El Austroliberal, Birmingham 23 de Septiembre de 2014, por Walter Block, traducción de Jorge A. Soler Sanz
La Discriminación y
la Ley
Cuando se trata de la discriminación, el gobierno siempre
se apresura-ya sea para bien o para mal. En algunos casos, éste actúa para
poner fin a eso que se percibe como discriminación perpetrada contra la mujer,
las minorías, gente con estilos de vida alternativos y demás grupos humanos.
Sin embargo, en otros casos, es el gobierno mismo el que se dedica a
discriminar, como cuando la universidad pública discrimina a esos estudiantes
con las notas más bajas, el gobierno ofrece programas de formación a gente
perteneciente a determinadas industrias pero no a otras, o cuando la ley
dictamina que los miembros de un grupo determinado sean empleados en lugar de
otros miembros que pertenecen a otros grupos.
Esta sección del libro comprende cuatro artículos de
jornal, tres de los cuales, han sido escritos de manera conjunta con otros
autores. Tal y como se verá, en todos los casos, es el libre mercado el que
preverá de justicia.
35. Comprometiendo
lo Incomprometible: la Discriminación[i]
¿Debería de darse libertad a la gente para que
discriminara a otras personas?[ii]
A primera vista, la única respuesta propia frente a esta
cuestión parecería ser un "no" rotundo (desde el horror). Sin
embargo, tras una reflexión más detallada, las cosas no parecen tan simples.
Un par de cuestiones preliminares. Los liberales, a los
que se asocia con este tipo de respuestas de altos vuelos en la mente del
público, no asienten del todo a ello. Sin restar importancia a sus quejas,
estos favorecen la discriminación por cuestión de raza[iii]
(siempre y cuando ésta favorezca a los perdedores frente a los ganadores). Los
liberales puede que hayan optado por no reconocer esta descripción de los
hechos, pero su defensa de las políticas de afirmación positiva, cuotas,
"metas," abrogaciones, normalizaciones y tales otros programas
equivale a discriminar-ni más ni menos. Esto, por supuesto, se supone que se
hace con "la mejor" de las intenciones, o al menos por razones que a estos
les parecen justas y suficientes, pero lo mismo cabe decir de cualquiera que
actúe (Mises 1966). En resumen, "los progres" apoyan la
discriminación a favor de los grupos más marginados por cuestión de principio
y, de forma presumible, actúan de esta manera en sus propias vidas.[iv]
¿Y qué hay de los conservadores? Hoy día estos hablan a
favor de algo llamado "daltonismo racial" (Bolic 1996, Eastland
1996). Esto equivale a la restauración del Acta de los Derechos Civiles de 1964
y el sueño de Marin Luther King a favor de una sociedad en la que las decisiones
sean hechas sobre la base de la personalidad y el carácter humano, no el color
de la piel.[v]
Esto también suena bien. ¿Qué podría haber más equitativo o justo? Tratar a
todo el mundo en función de sus méritos.
Pero esta postura también tiene sus propias fallas
filosóficas. En primer lugar, el mérito es sólo otra de las características en
función de las cuales los individuos pueden discriminarse entre sí. Debido a
que los méritos de tipo y variedad diferente se relacionan estadísticamente
hablando con diferentes agrupamientos, incluido el racial, las preferencias de
este tipo presentes en la gente no son del todo distinguibles, al menos de
hecho, de esas elecciones que se hacen respecto a la raza y el color. Si la
ceguera racial constituye en verdad el objetivo último, el permitir la
discriminación sobre la base del mérito difícilmente lo podrá lograr (Gottfredson 1987, 1988; Herrnstein and Murray 1994; Levin
1997; Rushton 1988; Seligman 1992; Sowell 1975).[vi]
En segundo lugar, ni los liberales ni los conservadores
se toman realmente en serio este objetivo final, por lo menos, no desde el
punto de vista personal, sino sólo en el económico y empresarial. Si la ceguera
racial en verdad es una virtud, y por alguna razón se deber promulgar por medio
de la ley, ¿por qué relegar entonces esta obligatoriedad a una u otra esfera de
la vida? ¿Por qué no implementarla en todos los ámbitos? Si un empresario ha de
contratar a sus empleados sobre la base del carácter personal, o sobre
cualquier otro aspecto al margen del racial, y se exige que se aplique este
criterio al despido, la inversión, las compras y ventas, etc., entonces ¿por
qué no se habría de aplicar este elemento moral también en nuestra vida
privada? ¿Por qué no prohibir la discriminación racial en la elección de los
amigos, parejas o matrimonios? Los conservadores (al menos hoy día) hablan de
una ceguera cultural buena, pero su adhesión a la misma no pasa de ser
superficial. Incluso los conservadores renuncian a este enfoque en relación con
sus propias vidas.[vii][viii]
El Compromiso
Libertario
¿En qué
consiste entonces el compromiso libertario? Para clarificar esta posición,
necesitamos realizar una clara distinción entre los sectores público y privado,
no sólo de la economía, sino de la sociedad también. El libertario ve una
escisión filosófica insalvable entre el gobierno, que se basa con necesidad en
el ejercicio de la fuerza y la compulsión, y la esfera privada, que consiste en
interacciones voluntarias.[ix] Siendo este el caso, el compromiso tiene que
resolverse en dos cuestiones, cada cual dedicado a cada una de estas esferas.
En el sector privado, la regla no consiste en la preferencia racial a favor del
marginado de los progresistas, o el daltonismo racial de los conservadores. En
su lugar, éste compromiso depende de dar prioridad a las relaciones voluntarias
donde cada persona es "libre de elegir."[x]
Todo el mundo debería poder determinar el modo de elegir a sus esposas, amigos
y vecinos, clientes, patrones y empleados, y otras empresas que requieran de
asociación. La implicación más clara es que el Acta de los Derechos Civiles de
1964 debe de ser anulada, pues es inconsistente con la libertad total de elegir
con quién se quiere uno asociar en todas
las esferas de la vida.
Alguna gente
puede retraerse en horror frente a la idea de retrasar el reloj en cuestiones
de relaciones de raza al periodo anterior a 1964. Estos objetarían que si una
mayoría fuera libre para poder discriminar contra una minoría, la última
quedaría en clara desventaja. Es decir, si por ejemplo, los blancos rechazaran
el comprar o vender, contratar o trabajar para, o invertir con, por ejemplo,
los negros, estos últimos quedarán desempleados, sin techo y hambrientos. Pero
esta posición es incorrecta desde un punto de vista económico. Tales escenarios
fracasan a la hora de tener en cuenta el dispositivo de protección inherente al
mercado que ayuda a esos que sufren la discriminación. Pongamos por ejemplo el
trabajo. Si los blancos racistas rechazaran al trabajador negro, no cabe duda
de que el primer efecto se resolverá en el desempleo o la caída de los salarios para este último
grupo. Pero esta situación es sólo temporal, se trata de un mero primer paso en
el experimento mental que ahora estamos considerando.[xi]
Pues con unos salarios más bajos o mayor desempleo, algunos blancos[xii]
habrían de verse tentados de forma irresistible a contratar a estos negros al
poder así ingresar una ganancia adicional derivaba de tener que pagar unos
salarios más baratos al trabajador o desempleado.
Tabla 1
Considérese
el siguiente ejemplo numérico de dos pasos o etapas. Inicialmente, no existe
racismo y los trabajadores blancos y negros están todos empleados a $10 la hora
(Tabla 1). Aquí asumimos que el producto marginal de los ingresos, la
productividad marginal, o simplemente la productividad tal y como se entendía antaño,
es también de $10 para ambos grupos; luego el punto de partida se halla en
equilibrio. No cabe duda de que todos los patronos esperarán recibir ganancias,
pero en la medida en que estos pujen por la mano de obra, subirán los salarios
de mercado hasta que coincidan con los niveles de producción, cosa esta que
impide en última instancia ingresar ganancias adicionales. En la segunda etapa
introducimos el racismo en el análisis. Esto significa, si es que ha de
significar algo, que mientras que la curva de la demanda para los trabajadores
blancos permanece intacta, la de los negros se desplaza hacia la izquierda
(figura 1). Esto, por turno, implica que mientras los niveles de salarios y
empleo de los blancos permanecen donde estaban antes de los cambios, el número
de negros contratados, y sus niveles de compensación, bajan.
Figura1
Supongamos que éste baja hasta llegar a $7 la hora (Tabla 2). Pero
esta situación es
claramente insostenible y no puede durar mucho. Ese que contrate al trabajador
blanco no gana nada;[xiii]
en contraste, si se contrata a negros uno podrá ingresar 3 dólares adicionales
por hora. Alguno patronos, cegados por sus propios prejuicios raciales,
insistirán en contratar sólo blancos.[xiv]
Sin embargo, en la lucha por la competencia, esos que o bien no tengan
prejuicios de raza, o deciden no dejarse llevar por ellos contratarán al
trabajador negro que produce lo mismo por 3 dólares menos por hora. Sobre esta
base, estos podrán manufacturar el producto a menor coste. Es así que esto
permitirá vender el producto al mismo precio para aumentar los ingresos o bajar
los precios. En cualquiera de estos escenarios sólo se puede dar un resultado.
Las empresas racistas acabarán por tener que cerrar sus negocios.[xv]
Tabla 2
Un análisis
similar puede aplicarse en cualquiera de las áreas de la labor empresarial. Si
a los negros no se les vendiese casa (o ropa o comida), el precio que estos
deberán pagar subirá, convirtiéndoles en los mejores clientes del mercado desde
el punto de vista del vendedor,[xvi]
lo que hará que otros se quieran mojar para abastecerles. Si a los negros no se
les concedieran préstamos, el interés que estos se verían obligados a pagar
subiría, convirtiéndoles así en los mejores clientes; aquí tanto negros como
blancos querrán sacar partido de esta situación por medio de
"explotar" a estos negros prestándoles dinero.[xvii]
¿Pero no es
esto injusto para con los negros? ¿Por qué deberían estos tener que soportar la
indignidad de tener que cobrar menos o sufrir el desempleo (o tener que pagar
precios más altos por la comida, la vestimenta, el cobijo, los préstamos,
etc.), y ello aunque sólo sea de modo transitorio? Una respuesta frente a este
desafío razonable consiste en darse cuenta de que el enemigo no es el mercado,
que es el que trata precisamente de salir al rescate de los marginados (por
medio de hacerles sufrir primero y, después, por hacer que a todos los efectos
este sufrimiento se convierta en la llave de su salvación económica). Otra
respuesta que quizás sea mejor es que este escenario representa un constructo
hipotético, articulado en dos etapas separadas en el tiempo; en la primera, la
posición de los negros empeora para mostrar que en la segunda serán rescatados.
Pero para ser estrictos con el punto en cuestión, no existen tales etapas. Desde
el preciso instante en que el salario de los negros (o de cualquier otro) baje
lo más mínimo por debajo de sus niveles de mercado, se creará un incentivo
inmediato para contratarles, lo que inicia una tendencia en espiral de los
salarios al alza hasta volver a la equidad.[xviii]
Permítasenos
ahora resumir esta parte de nuestra exposición. Para el libertario, no existe
un compromiso entre la posición conservadora respecto al daltonismo racial y la
defensa liberal que pide igual representación para todos los grupos en todos
los nichos posibles de la economía. Este compromiso, expresado de forma llana,
consiste en exigir que nadie sea forzado a discriminar, pero que tampoco se nos
prevenga de hacerlo. La gente es totalmente libre de elegir. Existe una
libertad total de asociación, y esto se aplica a todas las esferas de los
negocios y la vida privada. Esto en cuanto a lo justo. En tanto que tema de
utilidad, la demanda que surge de este sector del espectro político-económico pone
de relieve que la discriminación es del todo impotente para dañar de forma
permanente a ninguna de las supuestas víctimas. Esto se debe al hecho de que en
todo momento el estatuto económico de cualquier grupo que esté siendo sometido
a la discriminación hace del mismo que se vuelva más apetecible frente a los
ojos de los demás, y estos otros pueden acabar con la bancarrota del
discriminador.
El Sector Público
Pasemos
ahora a la segunda etapa de nuestro análisis, y consideremos el compromiso
libertario en relación con el sector público. Para el anarquista libertario,
este compromiso es uno muy simple. Debido a que no existe el sector público en
absoluto, la cuestión de si éste debe discriminar o no sobre la base que sea
simplemente no se plantea. La respuesta que dan los defensores del gobierno
mínimo se presenta muy simplificada también. En lo tocante a esta postura, la
aplicación de la cuestión se reduce en gran medida (si bien no se elimina por
completo); ésta ya no se aplica virtualmente a toda la economía, tal y como se
hace hoy, sino sólo al ámbito de la ley, la policía y el ejército. En este
sistema se fuerza a todo el mundo a que pague impuestos para mantener al
gobierno; lo que implica que todo el mundo deba de tener el mismo derecho a trabajar
en cualquiera de estos tres ámbitos. Aquí, los libertarios toman una nota
prestada de los conservadores: el daltonismo racial y el mérito.[xix]
Esto, sin embargo, no significa que todos los grupos raciales, sexuales
designados deban de poder ocupar puestos de trabajo de manera proporcional a
sus índices de población relativa, tal y como quisieran los liberales.[xx]
En su lugar, ya que el propósito del gobierno que mantiene esta filosofía es el
de mantener el orden civil y proteger al individuo y sus posesiones, la gente
que mejor logre este objetivo habrá de ser por lo tanto contratada para
realizarlos.
La implicación de este ensayo es que el Acta de los
Derechos Civiles de 1964 es injusta,[xxii]
fue implementada para corregir un problema que en verdad no lo era, y es, por
lo tanto, innecesaria.
Y, sin embargo, se plantea inmediatamente una objeción:
¿no podríamos pensar en esta legislación como una forma de reparación? Después
de todo, supongamos que el lector sea un miembro perteneciente al grupo étnico
minoritario y el grupo mayoritario te capturara, obligándote a trabajar como
esclavo. Digamos que este sistema dura cientos de años. Luego, felizmente, tú y
tu gente sois liberados. Tras ello, se te permite comerciar e intercambiar
cosas libremente aunque todos los medios de producción estén prácticamente en
manos de otros; de manera más específica, los derechos sobre la tierra se
encuentran en manos de la gran mayoría. ¿Por qué debería nadie aceptar esta
distribución de la riqueza como un punto de partida legítimo para establecer el
intercambio y el comercio? ¿No se daría una condición de partida más justa si
los ricos dieran, de forma obligatoria si fuera necesario, parte de su riqueza
para que así la minoría pueda al menos reclamar parte del valor de mercado de
eso que previamente se les ha expropiado?
El punto de partida es, pues, de vital importancia para
el análisis de los mercados. Si fuera posible para la minoría volver al estatus quo anterior,[xxiii]
entonces, quizás, el argumento valdría y no haría falta introducir el Acta de
los Derechos Civiles de 1964. Pero como esto no ha pasado, por lo menos, esta
legislación se justifica como la segunda mejor política.
Los liberales igualitaristas negarían el hecho de que
exista ninguna razón para exigir reparaciones. Estos piensan que los ingresos
deberían ser iguales entre la gente de todas formas. De tal forma que no existe
garante alguno que nos permita transferirles fondos tomando en consideración
cosas que pasaron en el pasado. Supongamos que existen dos grupos de gente
pobre, uno victimizado injustamente en el pasado mientras que el otro no. El
igualitarista consecuente con su postura no querrá elevar al primero frente al
segundo; en su lugar, éste querrá elevar los ingresos de ambos grupos, de tal
manera que éste llegara a los niveles de los que disfruta el resto. Los
conservadores también podrían negar que exista necesidad de reparación alguna.
Algunos podrían decir que ninguna de la gente que vivía en 1964, y con toda seguridad no en la época de este
escrito, eran en verdad esclavos. Estos son sólo los descendientes de tales gentes.
Es así que, por lo tanto, las posibles reparaciones sólo son debidas a los
afectados directos, pero como esta gente ya no se encuentra viva entre
nosotros, todo tipo de compensación por la esclavitud quedaría sin justificar.
Otros ven de manera correcta la exigencia de restitución como una demanda en
pro de la justicia. Sin embargo, de manera sobresaliente, estos o bien niegan
que exista nada como la justicia, o mantienen que "la búsqueda por la
justicia destruirá al mundo."[xxiv]
En contraste, la posición libertaria consiste en
reconocer que una compensación frente a la redistribución de los ingresos estaría
más que justificada. Por ejemplo, esta es la postura que defendí en una caso
análogo sobre la esclavitud, diciendo (Block 1985, p. 496):
De acuerdo con la teoría [de
John Locke] relativa a los derechos de propiedad, los campesinos que labraban
la tierra eran los verdaderos propietarios de la misma. Los conquistadores que
los conquistaron les robaron la tierra. De esta manera los descendientes de
tales conquistadores tendrían un control ilegítimo sobre las tierras que poseen
en Suramérica y América central.[xxv]
Nótese que no todo tipo de reparación está justificada
bajo el enfoque libertario. Para que la restitución sea justa, tiene que
cumplir con unos requisitos. El más importante de ellos es que la tierra, u
otras consideraciones de valor, haya sido extraída de los verdaderos
perpetradores o sus descendientes,[xxvi]
no de gente inocente, o de toda la gente incluidos los inocentes. Segundo, la
carga de la prueba siempre descansa en ese que realiza las acusaciones. Como
dicen los abogados, la posesión representa nueve décimos de la ley. Y si la
rectificación es oportuna, ese que demanda tiene que poder ofrecer la prueba y
no una mera alegación.
Desafortunadamente para la objeción que estamos
considerando ahora, estos criterios no se aplican al Acta de los Derechos
Civiles de 1964, como tampoco a ningún sistema de redistribución de recursos
para el bienestar social, sobre una base neta, donde se quita a los blancos de
hoy para dar a los negros,[xxvii]
pues obligar a los blancos en la actualidad a integrarse con los negros, o a
que renuncien de alguna manera a su derecho de libre asociación, implica
castigar a gente inocente por los males cometidos por sus abuelos. Pero en el
código legal libertario, una persona puede ser castigada sólo por sus propias
violaciones. En cualquier caso, existen muchos blancos en el país hoy día cuyos
antepasados permanecieron durante la época en Europa o Asia y que nada tienen
que ver con la esclavitud.
En agudo contraste, sin embargo, existen razones de peso
para pensar que se deba transferir parte
de la propiedad hoy tenida por los blancos a algunos negros. Si se hubiera alcanzado justicia en 1865, los propietarios blancos de negros
habrían sido castigados[xxviii]
por haber esclavizado a otros seres humanos.[xxix]
No cabe duda de que a estos se les abría arrebatado la propiedad para dársela a
sus antiguos esclavos, como compensación (parcial) por los años de miseria
infringidos. Los propietarios esclavistas, sin embargo, están fuera del alcance
de la justicia. Sin embargo, sus tierras, plantaciones y otras posesiones,
nunca deberían de haber sido entregadas a sus hijos, y a través de herencias
sucesivas, a sus actuales propietarios ya entrados en el siglo XXI. Para ser
justos, estos deberían ser devueltos en caso de que el negro en cuestión
pudiera probar que desciende de esclavos que en su día ocuparon tales plantaciones.
A través de los registros históricos, incluyendo las notaciones en las Biblias
familiares, la tarea no tendría por qué ser imposible. Por supuestos, hubiese
sido más fácil ofrecer tales pruebas en 1964, ya que los registros tienden a
perderse con el paso del tiempo.[xxx]
Levin (1982, p. 85) trata la dicotomía que presentan
estas dos opciones diciendo que "la diferencia entre estas dos políticas
representa la diferencia entre restaurar lo robado a las víctimas, y localizar
a los descendientes de las víctimas de robo para darles bienes a expensas de
gente que nunca robó a nadie." Levin "no tiene nada en contra de lo
primero, sino contra lo último."[xxxi]
Aunque queda claro que necesariamente algo tiene éste que tener en contra del
punto de vista libertario frente a las reparaciones. Los descendientes de los
esclavistas blancos nunca robaron a nadie. Para Levin, por lo tanto, sería del
todo injusto tratar de encontrar los descendientes de los esclavos negros para
darles las plantaciones y otras propiedades sobre las que trabajaron sus antepasados.
Sin embargo, aunque es cierto que los dueños de estas plantaciones nunca
robaron a nadie, nunca se les debería de haber entregado estas tierras para
empezar, y para hacer justicia, se les debería poder obligar a que renunciaran
a ellas a favor de los descendientes de los esclavos negros que las hubieran
heredado si los antiguos esclavistas blancos se las hubieran entregado en 1865.
Estas gentes podrían no haber robado a nadie, pero a todos los efectos se trata
de poseedores (inocentes) de bienes robados, y en justicia se les debe poder
obligar a que los devuelvan. Pero esto sólo es verdad en caso de que se pueda
determinar quiénes fueron los verdaderos dueños, que son los que reciben la
carga de la prueba.[xxxii]
36. ¿Debería Permitirse que el Gobierno se Dedique a la Discriminación
Sexual, Racial u otras Formas de la Misma?
La Ley Existente y
su Compatibilidad con la Constitución de los Estados Unidos de América
El Estado de Arkansas otorga becas de estudio con todos
los gastos pagados a esos graduados de enseñanza media de ese estado que sean
capaces de demostrar "habilidades académicas extraordinarias" para
que se matriculen en algún centró público o privado concertado de educación
universitaria.[xxxiv]
El único requisito para establecer estas "capacidades excepcionales"
del estudiante es que se obtenga una puntuación de 32 o más en el American
Collegue Test (ACT), o al menos 1410 en el Scholastic Aptitude Test (SAT), y
una posición como finalista en la competición de la National Merit Scholarship
o el logro de una puntuación media de bachillerato de al menos 3.5 sobre una
escala de 4.0.[xxxv]
El objetivo declarado de este programa, dentro de los márgenes que permite la
ley, parte del reconocimiento de que "los mejores estudiantes" constituyen
en verdad un ingrediente esencial que va en beneficio de la economía y la
sociedad de Arkansas en su conjunto. La labor ejercida por estos estudiantes
comienza a afectar de forma positiva cuando esos que se encuentran en posesión
de estas calificaciones deciden quedarse en casa estudiando en alguna
universidad del Estado de Kansas.[xxxvi]
Esta dotación de beca incluye las tasas académicas, el alojamiento y las tasas
administrativas normales que correspondan según la institución de que se trate y
para estudiantes a jornada completa.[xxxvii]
Para esos que entren como primerizos después del 1 de Julio de 2002, se podrá
conceder hasta un máximo de 10.000.- dólares.[xxxviii]
Y existen 8 instituciones públicas y 7 privadas de orientación religiosa
suscritas al programa.[xxxix]
El valor que tienen estas becas varía considerablemente
entre las instituciones públicas y privadas. Se estima, por ejemplo, que los
becarios de Hendrix, una institución privada de orientación religiosa, le
cuestan al estado 15.474.- dólares al año. En contraste, los estudiantes con
méritos matriculados en la Universidad South Arkansas le cuestan al Estado
5.088.- dólares al año.[xl]
Es de vital importancia el entender que estos fondos públicos para el estudiante
son desembolsados directamente por el Estado de Kansas a los colegios
concertados públicos y privados de orientación religiosa.[xli]
Ni los padres ni los beneficiarios de las becas mismas reciben un duro.[xlii]
La responsabilidad de determinar quiénes son los beneficiarios de estas becas resta
en exclusiva en el Departamento de Arkansas para la Educación Universitaria
(DHE).[xliii]
Como requisito de participación en el concurso, cada
institución de educación universitaria, pública o privada, tiene que acordar
proveer al Estado con el mismo nivel de servicios administrativos al desarrollar
el programa. Entre estos servicios se encuentran los siguientes: delegar a un
representante de institución para que actúe como administrador del programa en
ese campus; recibir todos los desembolsos; completar todos los formularios y
rotas; verificar todos los datos; y asegurar el cumplimiento de lo establecido
por la DHE en cuanto a los cursos y programas.[xliv]
Además, la institución pública o privada está obligada a lo siguiente: mantener
un registro de los desembolsos; preparar un informa anual del estado financiero
de la institución y sus programas administrados por la DHE parejo a un chequeo
de adhesión a las normativas institucionales de al menos 2 veces al año; y,
finalmente, entregarse de cuando en cuando a la revisión de los registros
institucionales por parte de la DHE al objeto de poder demostrar que la
institución posee la debida diligencia como administradora
de los fondos públicos del Estado.
El programa ha sido bastante utilizado. El Estado otorgó
un total de 808 becas con mención especial al mérito durante los años
académicos de 1997-98, 1998-99 y 1999-00.[xlv]
De entre estas becas, 425 estudiantes (el 52.6%) escogieron matricularse en una
universidad pública y 383 (el 47.4%) en una privada de orientación religiosa.
Los gastos aproximados del Estado para financiar estas becas se desglosan en
los pagos efectuados a las instituciones privadas por un total de 6.149.087.- y
de 3.666.371.- para la pública.[xlvi]
Como resultado, el 62.6% de los ingresos fue a parar a la universidad privada y
el 37.4% a la pública.[xlvii]
De entre los beneficiarios de las becas, 4 estudiantes fueron negros (el 0.4%),
19 eran asiáticos (el 2%), 5 eran indios americanos (el 0.5%), 885 era blancos
caucasianos (el 94.6%), 3 era hispanos (el 0.3%) y 20 de raza desconocida (el
2.1%). Finalmente, 532 (el 56.8%) de los estudiantes eran hombres y 404 (el
43.2%) mujeres.[xlviii]
B. Normativas del Gobierno Federal contra la
Discriminación Estatal
¿Posee el gobierno federal competencias sobre los estados
si estos se dedican a la discriminación racial contra sus ciudadanos? Los que
disputan esta idea lo hacen basándose en el punto §1983
que dicta que los estados no son personas susceptibles de presentar cargos.[xlix]
Sin embargo, para superar este escollo de la ley, y esto es un principio bien
asentado en nuestro circuito legal, donde también se incluye Arkansas, lo único
que tiene que hacer el demandante es mostrar cómo los efectos adversos de estas
prácticas neutrales caen de manera desproporcional sobre un grupo determinado de
acuerdo con lo establecido en el Título VI.
Tal y como la Sala de Apelación para el Octavo Circuito ha
explicado sobre el caso de discriminación Ring
contra First Interstate Mortgage que fue valorado contra la Fair Housing
Act,[l]
"el caso a primera vista que se analiza por su [impacto dispar] representa
un patrón de evidencia estándar-éste define la cantidad de pruebas que un
demandante tiene que presentar para crear una presunción refutable contra la
discriminación."[li]
De acuerdo con la normativa federal de trámites civiles (Federal Rules of Civil
Procedure), "este tipo de patrón no constituye una medida adecuada para
determinar si una queja representa o no un caso legal"[lii]
De forma adicional, la Corte Suprema ha declarado que cuando
"un juzgado federal estima la suficiencia de una demanda... lo que se
valora no es si el demandante puede ganar, sino si éste tiene derecho a ofrecer
pruebas que den apoyo a la misma."[liii]
El Estado de Arkansas ha promulgado un programa que crea de forma clara un
impacto dispar sobre los estudiantes negros.[liv]
Estos se encuentran poco representados entre los beneficiarios de becas.[lv]
Dado esto, existe una clara implicación de que estos si tienen derecho tras lo
estipulado en el caso ring de ofrecer
pruebas para apoyar sus demandas.
C Dejando Atrás la Noción de Inmunidad Estatal
Bajo ciertas circunstancias, el Congreso de los Estados Unidos
puede pasar leyes que den a ciudadanos en concreto el derecho de presentar una
demanda frente a esos estados que no se encuentren en conformidad con lo
establecido por ley. Estas circunstancias requieren, primero, que el
"Congreso haya expresado su intención irrevocable de otorgar la inmunidad,"[lvi]
cosa esta que debe de hacerse patente a partir de un corpus legislativo
"claro."[lvii]
En segundo lugar, el Congreso tiene que haber actuado "en conformidad con
su ejercicio del poder."[lviii]
La Corte Suprema ha mantenido que el Congreso puede otorgar la inmunidad
estatal cuando éste actúe en conformidad con la Parte 5, las provisiones
dispositivas de la cuarta enmienda, que dictan que "el Congreso tendrá
poderes para hacer ejecutar, a través de la legislación pertinente, las
provisiones de este artículo."[lix]
El Congreso, a través de la legislación que establece el
Título VI, derogaba la inmunidad estatal para poder dar efecto a las
provisiones de la catorceava enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.[lx] Existe
un derecho privado de actuación en conformidad con los estatutos federales si
se da un análisis similar de los factores descritos en el caso Cort contra Ash.[lxi] La
Corte pregunta:
Primero, ¿Pertenece el
demandante "al grupo o clase para la cual el estatuto que otorga el
privilegio extraordinario fue
promulgado"-es decir, otorga el estatuto en cuestión un derecho federal a
favor del demandante? Segundo, ¿Existe alguna indicación de propuesta de ley,
explícita o implícita, para crear tal remedio o denegarlo? Y, finalmente, ¿Se
trata de un derecho de reclamación que de forma tradicional queda relegado a las
leyes regionales, una de las áreas que compete a los estados, de tal forma que
sería inapropiado derivar este derecho de reclamación partiendo sólo de lo
dispuesto en la ley federal?[lxii]
Los demandantes casan perfectamente con la rationale de
la Corte.
D. Un Derecho de Reclamación Civil para los Demandantes
de Arkansas
Un individuo que se viera afectado por el impacto
desigual relativo a las becas otorgadas en Arkansas casaría perfectamente con
las circunstancias que posibilitan que el ciudadano privado presente sus
derechos de reclamación en un juzgado federal. La sección 601 bajo el Título VI
del Acta de los Derechos Civiles dicta que "ninguna persona podrá ser
excluida de participar en cualquiera de los programas o actividades que reciban
fondos asistenciales del gobierno Federal."[lxiii]
Además, la sección 602 del Título VI autoriza y ordena que los departamentos y
agencias que extienden su ayuda financiera a programas o actividades
específicas hagan aplicación de lo dispuesto en 2000b por medio de establecer
reglas, regulaciones u órdenes con un carácter general de aplicabilidad.[lxiv]
Tal regulación fue promulgada por el Departamento de
Educación en el ejercicio estatutario de su autoridad bajo la sección 602, que
prohíbe que ningún beneficiario de fondos "use criterios o métodos de
administración que tengan por efecto el sometimiento de los individuos a la
discriminación por cuestiones de raza, color u origen nacional, o que tengan el
efecto de frustrar o dañar sustancialmente los logros de los objetivos del
programa en relación con los individuos de una raza particular, color u nación de
origen."[lxv]
De tal forma que toda acción desigual que se alegue resultante de la
administración del Programa de Becas de Méritos de Arkansas [a partir de ahora
referido como el programa] se basaría fidedignamente en los ya mentados
estatutos y regulaciones que prohíben los efectos discriminatorios en los
programas educativos.
Si bien queda bien establecido el hecho de que cualquier
ente privado pueda presentar cargos bajo el punto §
601 del Título VI del Acta de los Derechos Civiles de 1964 para corregir actos intencionales
de discriminación,[lxvi]
la Corte Suprema nunca ha dictado de forma específica que exista un derecho
privado de acción allí donde lo promulgado bajo el punto § 601 haya tenido como resultado un efecto dispar por
oposición a un acto intencional de discriminación.[lxvii]
De hecho, en Alexander contra. Sandoval la Corte Suprema encontró recientemente que no existe tal derecho
privado de acción bajo el punto § 601, una decisión a la que se hace
mención en el desacuerdo como "sin rastro en lo que precede y hostil a
décadas de expectativas ya establecidas.[lxviii]
Con respecto a si
los demandantes estarían en disposición de presentar una demanda bajo 42
U.S.C. § 1983, comenzamos con el estatuto:
Todo individuo que, con
pretensión estatutaria, de ordenanza, regulatoria, de costumbre o uso, someta o
haga que sea sometido, en cualquier parte del Estado o del Distrito de
Columbia, a un ciudadano de los Estados Unidos a cualquier privación de
cualquiera de los derechos, privilegios o inmunidades garantizadas por las
Constitución y la ley, podrá ser legalmente demandado por la parte afectada en
juicios por daños y demás medios de reparación.[lxix]
Una acción § 1983 se compone de
dos elementos esenciales: (1) que la conducta denunciada haya sido cometida por
una persona actuando bajo la apariencia de la ley (federal); y (2) que esta
conducta haya tenido como resultado la privación por parte de algún ciudadano
de cualquiera de los privilegios, derechos e inmunidades garantizadas por la
Constitución o la leyes de los Estados Unidos.[lxx]
Cuando un demandante § 1983
busca reparación por daños contra los agentes del Estado en el ejercicio de sus
capacidades, la acción legal puede mantenerse incluso en el caso de que el
demandante haya participado en el tema en cuestión como funcionario del estado.[lxxi]
Cualquier "agente del Estado que actúe en el ejercicio de sus capacidades
entra perfectamente dentro de la definición estatutaria de persona."[lxxii]
La Corte Suprema ha mantenido que todo funcionario del estado demandado por recursos
de desagravio es una persona según § 1983 ya que es al individuo mismo al que
se demanda y no al Estado.[lxxiii]
"Un agente del Estado en el ejercicio de sus capacidades, si se le demanda
por desagravio, sería una persona bajo § 1983 debido a que este tipo de
acciones legales que buscan reparaciones futuras no se entiende que vayan dirigidas
contra el Estado."[lxxiv]
Una vez que un demandante ha identificado un derecho
federal que supuestamente haya sido violado, surge la presunción refutable de
que el tal derecho es ejecutable bajo § 1983.[lxxv]
Y la presunción es refutable en caso de que el Congreso haya puesto en
disposición de forma específica algún tipo de mitigación o remedio bajo § 1983...
bien de modo expreso, por medio de prohibir el recurso frente a § 1983 del estatuto mismo, bien de forma
implícita creando un plan de aplicación exhaustiva que sea incompatible con su ejecución
individual bajo § 1983."[lxxvi]
Ni el Título VI, ni la legislativa aquí
promulgada, limitan la disponibilidad de remedios bajo § 1983. De esta forma,
es a los acusados a los que se les adjudica la difícil tarea de mostrar cómo
manteniendo en curso § 1983 en estas circunstancias va en contra de este tipo
de estrategias que el Congreso ha planeado con tanto esfuerzo.[lxxvii]
Ni el Título VI, ni las dispositivas del Departamento de Educación, detallan
mecanismo procesual alguno para proteger los derechos de los demandantes.[lxxviii]
Los demandantes en tal caso habrían de identificar y declarar impactos dispares
en cuanto a la discriminación, la catorceava enmienda "perversa" o
que el Congreso se equivocaba al tratar de ofrecer compensación partiendo del
Título VI.[lxxix]
Es así que se nos hace claro el hecho de que para estimar la corrección de la
sección 5, la legislación relativa a la catorceava enmienda debe poder juzgarse
en función de su referencia histórica y la discriminación racial que ésta
refleja.[lxxx]
De forma consecuente, dados los registros relativos a la discriminación racial
ilegal y según la exigencia de dotar de igualdad protección en conformidad con
lo dispuesto por la catorceava enmienda, a partir de los registros del programa
estatal de Arkansas, los demandantes estarían en disposición de mantener su
acción legal bajo § 1983 contra los demandados según lo dispuesto por las
distintas clausulas de ejecución legal de la catorceava enmienda.
E. Madurez
La teoría de la madurez presenta la cuestión
de "si el mal causado ha madurado lo suficientemente como para garantizar
la intervención judicial."[lxxxi]
La Corte Suprema ha mantenido que el propósito de la doctrina de la madurez es
el de "prevenir que los juzgados, por medio de evitar la adjudicación
prematura, se pierdan en desacuerdos abstractos sobre políticas
administrativas, y también para proteger a las agencias frente a las
interferencias de tipo judicial hasta que no se llegue a una decisión
administrativa cuyos efectos sean percibidos de forma concreta por las partes
en conflicto.[lxxxii]
En Columbia Broadcasting System contra los Estados Unidos,[lxxxiii] la Corte dispuso como lista (madura) para sentencia
una legislativa por parte de la Comisión Federal de Comunicaciones que decía
que la empresa se negaba a autorizar a aquellas estaciones locales que
mantuvieran cierto tipo de contratos con grandes cadenas televisivas.[lxxxiv]
La Corte mantuvo que, si bien el fallo sólo constituía una declaración de
intenciones y en verdad la licencia ni se había otorgado ni revocado, este tipo
de normativas poseían carácter legal tanto antes de que las medidas fueran
puestas en vigor, como después.[lxxxv]
Las normativa podía ser cuestionada debido a que la conformidad esperada frente
al fallo causaba un daño que el juzgado podía reconocer como tal.
En el caso de Frozen
Food Express contra los Estados Unidos,[lxxxvi]
se mantuvo pendiente de revisión una orden emitida por pare de la Comisión
Interestatal del Comercio que eximía a aquellos vehículos que transportaran
determinadas mercancías de ciertos permisos y licencias. La Corte mantuvo que
la orden representaba un acción final por parte de la agencia bajo la A.P.A. Frozen
Food mantenía que "allí dónde se ha dado una acción formal, tal como
la adopción de una normativa ... se supone que la tal acción es
revisable."[lxxxvii]
En el caso de Abbot
Laboratories, la Corte Suprema observó que "los casos que tratan con
las revisiones de tipo judicial sobre acciones administrativas han interpretado
el elemento de la "finalidad" de modo pragmático"[lxxxviii]
para concluir que no había ninguna razón para desviarse de esos precedentes. En
ese caso, se encontró que las normativas publicadas por la Commissioner of Food
and Drug representaban una acción final llevada a cabo por una agencia y, de
esta forma, ésta estaba sujeta a revisión judicial bajo A.P.A y la Declaratory
Judgment Act.
F. La Aptitud de los Casos para Revisión Judicial
El tipo de cuestiones que surgen por el tipo de casos
judiciales que se comentan en este escrito son aptos de revisión judicial al
haber promulgado Arkansas en la ley del programa de becas con mención. Esta ley,
y las normativas de implementación que le acompañan, lleva en efecto por un
periodo de tres años. El factor concreto y dispositivo crítico del tema de la
justiciabilidad consiste en el hecho de que se haya dado una acción legal por
parte de la Asamblea General de Arkansas, y el gobernador de este Estado y el Departamento
de Arkansas de Educación Universitaria.[lxxxix]
La ley y normativas DHE tienen un efecto duradero concreto sobre los ciudadanos
de Arkansas. Resulta del todo adecuado que las acciones formales de estado
puedan ser revisadas por la corte, sobre todo, a la luz de la seriedad de los
acontecimientos y el continuo impacto dispar que se ejerce sobre las minorías
de ese Estado.
G. Privaciones Sufridas por las Partes Causantes de Daños
Procesables
En el caso
de los demandantes puede decirse que han sufrido una privación debido a que,
tal y como se reconoce en Columbia Broadcasting
System contra. United States,[xc]
"la esperada conformidad" con la regla causa un daño que el juzgado
puede reconocer como tal.[xci]
Los autores de Griggs v. Duke Power Co,[xcii] y de Connecticut contra Teal,[xciii]
se quedarían de piedra si el continuado efecto dispar sobre el afro-americano
que resulta de la conformidad con la presente normativa del programa no se
estimara como daño procesable.
Se puede desarrollar un argumento incluso más sólido
sobre el perjuicio causado al estudiante afro-americano de Arkansas por el
impacto dispar encontrado en un caso de financiación escolar. En Powell
contra Ridge, el Circuito Tercero[xciv]
dictaminó que todo lo que un demandante tiene que hacer es declarar que el
efecto adverso de una práctica que se presenta como neutra de cara al público
ha caído de forma desproporcional entre los miembros de un grupo protegido por
el Título VI y su presente normativa.[xcv]
Ese jurado citó a Guardians Association contra Civil Service Commission
en función de la propuesta de que las disposiciones administrativas que
incorporen patrones sobre el impacto dispar (como las dispositivas del
Departamento de Educación Universitaria) sean procesables.[xcvi] La ley y demás disposiciones son finales, y los
demandantes han sufrido un daño indigno por impacto dispar. De forma
consecuente, las cuestiones planteadas por los demandantes se encuentran listas
para revisión judicial. En un caso reciente, la Corte Suprema mantuvo que la
indiferencia deliberada por parte de un colegio oficial por frente a la
discriminación equivalía a una violación premeditada de los dispuesto en el
Título IX.[xcvii]
H. La Violación de la Clausula Institucional
La Primera Emienda de la Constitución de los
Estados Unidos dice que el "Congreso no podrá redactar lay alguna con
respecto a las instituciones religiosas, o prohibir el libre ejercicio de
credo."[xcviii]
Representa un hecho declarado que "la catorceava enmienda dota de la misma
nulidad tanto a los estados como al Congreso para pasar este tipo de
leyes."[xcix] De
forma consecuente, se prohíbe constitucionalmente que la Asamblea General de
Arkansas pueda pasar tales leyes con respecto a la institución religiosa. ¿Pero
qué tipo de acción gubernamental es la que atenta contra la Clausula
Institucional? ¿La instauración del programa que provee el pago directo de
fondos públicos a instrucciones privadas de corte religioso va en contra de lo
promulgado por la Primera Enmienda? La respuesta frente a estas preguntas
reside en el intento de los padre fundadores y la relevancia del caso.
Primero revisemos a James Madison. La famosa
carta de Thomas Jefferson sobre la separación entre Iglesia y Estado dirigida a
la Asociación Baptista se cita a menudo como la máxima autoridad en relación
con lo perseguido por la Clausula Institucional. De todas formas, puede decirse
que las dos mociones de veto de Madison y su carta dirigida a las iglesias
baptistas de Neal´s Creek y Black Creek, de Carolina del Norte, son si cabe más
representativas de lo que realmente perseguían los redactores de la Costitución
y la Primera Enmienda. La carta de Jefferson reflejaba su preocupación por la
instauración institucional de la religión oficial del Estado. Tanto la carta
como los mensajes de veto de Madison trataban el tipo de cuestiones que
plantean el programa de becas de Arkansas, llegando a la conclusión de que las
sociedades religiosas deberían poder mantenerse puras y alejadas de la
influencia de gobierno.
En 1811, el Congreso pasó una ley que dotaba de
ciertos poderes a la Iglesia Episcopal de Virginia.[c]
Entre éstas se encontraba la autoridad para dotar de apoyo al pobre y la
educación de sus hijos.[ci]
El 11 de Febrero de 1811 el presidente Madison pasó la ley al Congreso debido a
que "al dotar legalmente a sociedades religiosas para que efectúen una
tarea que es responsabilidad pública se sienta un precedente de derecho."[cii]
En Febrero de 1811, Madison vetó de nuevo otra ley que, en parte, reservaba una
parcela de terreno a la Iglesia Baptista de Salem para edificar su centro de
reunión. Éste mantuvo que la ley violaba los principios de la Clausula
Constitucional que prohibía el uso de dinero público para financiar sociedades
religiosas.[ciii]
Poco después, Madison recibió una carta por parte de dos iglesias baptistas de
Carolina del Norte que indicaban su conformidad con el veto de contra de
prestar estos apoyos.[civ]
Madison replicó diciendo que "al haber yo adoptado la distinción entre el
gobierno civil y religioso como algo fundamental, mi lealtad expresa a estos
principio me impidió actuar de otro modo."[cv]
La creencia de Madison de que el gobierno carece
de autoridad para exigir responsabilidades de los organismo religiosos
constituye un hecho probado. Como tampoco puede servirse de fondos públicos
para financiar proyectos religiosos, tal y como se evidencia de forma clara en
el caso del centro de reuniones o
congregación religiosa en Salem. Madison creía que la Constitución
restaba todo poder al gobierno para legislar nada a favor o en contra de las
instituciones religiosas. La religión tenía que ser totalmente sustraída de la
esfera de influencia del gobierno, y la mejor manera de lograrlo era
estipulando la falta de autoridad por parte del Estado para imponer responsabilidades
o cargas a los organismos religiosos. Al objeto de mantener intacta esta
"puridad" se quitó toda autoridad constitucional al gobierno para
apoyar las causas de tipo religioso. Esta actitud no surgió de la hostilidad
frente a la religión, sino del afán de protegerla frente al afán legislativo
del Estado. ¿Por qué? Por el hecho probado de que a los proyectos de ley
siempre les sigue el dinero público del Estado para financiarlos. ¿Qué mejor
testigo que el propio Madison para probarlo?
¿De qué forma despacha la Corte Suprema este
tipo de casos? En Lemon contra Kurtzman, la Corte Suprema
presentó un test de tres puntas para determinar la violación de la Clausula
Institucional.[cvi] De
acuerdo con Lemon, un estatuto no viola la Clausula Institucional
cuando: (1) tiene un propósito legislativo secular; (2) si principal efecto ni
promueve ni limita los intereses de la religión; y (3) no mezcla los asuntos
religiosos con los de gobierno.[cvii]
En Lemon, la Corte consideró un estatuto de Pensilvania que autorizaba a
este estado a "[adquirir] ciertos "servicios seculares de
educación" de colegios privados, pagando en exclusividad por el salario de
los profesores, los libros de texto y los materiales de instrucción."[cviii]
La mayoría de estos colegios era de filiación católica.[cix]
Estos colegios estaban sujetos a auditorias por parte del Estado y tenía que
"identificar los costes separados relativos a la financiación de los
servicios seculares de educación" para recibir los pagos.[cx]
Aquí, la Corte decidió que el estatuto de Estado
violaba la Cláusula Institucional por exigirse de "esos colegios que
solicitaban el desembolso que mantuvieran prácticas contables separadas al
objeto de establecer los costes de ambos programas por separado."[cxi]
La Corte avisó entonces de los peligros de proveer financiación pública a
colegios de orientación religiosa y citó Waltz contra Tax
Commission[cxii] al objeto de ilustrar el caso de que "un subsidio directo por
parte del gobierno, no cabe duda, representaría una relación interesada y, tal
y como pasa con la mayoría de programas financiados con dinero público, podría
conllevar una relación administrativa continuada y detallada al objeto de
establecer sus prácticas legales de administración."[cxiii]
De acuerdo con la Corte Suprema, la historia de la concesión de
dotaciones muestra de forma clara cómo éstas acaban en varias medidas de
control y registro de gobierno.[cxiv]
Aquí, el poder de los estados de auditoría, inspección y evaluación en relación
con los gastos de los colegios de orientación religiosa crea una relación
íntima y continuada entre Iglesia y Estado.[cxv]
El acuerdo de Pensilvania violaba la Primera Enmienda debido a que la intención
de la Cláusula Institucional era el de proteger a la religión de interferencias
y registros por parte del gobierno.[cxvi]
El pago directo y supervisión estatal violaría de forma clara la visión de
"pureza" que Madison creía debería gobernar toda relación entre el
Estado y los colegios religiosos.
En el caso Committee for Public Education and Religious Liberty
contra Nyquist[cxvii] la Corte Suprema mantuvo un programa que proveía de fondos directos del
Estado a ciertos colegios no públicos para los siguiente: mantenimiento y
reparaciones; desembolsos dirigidos a familias con bajos ingresos para cubrir el gasto parcial de los costes de
vida y académicos, incluida la educación sectaria recibida, y la exención a
ciertas familias de algunos impuestos.[cxviii]
Los jueces decidieron que las provisiones de reparación y mantenimiento por
parte del estatuto de Nueva York violaba la Cláusula Institucional debido a que
su objetivo era el de subsidiar y favorecer los objetivos gregarios y sectarios
de este tipo de colegios.[cxix]
La Corte también mantuvo que los planes de desembolso para la enseñanza, si se
entregan de forma directa a colegios de tipo sectario, violarían de forma
similar la Cláusula Institucional.[cxx]
Y esto sin perjuicio del hecho de que las cesiones eran entregadas directamente
a los padres en lugar de al colegio, pues no cabe duda de que el objeto de las
ayudas era el de dar asistencia financiera a instituciones privadas de tipo
sectario.[cxxi]
La contención de Nyquist concerniente a los pagos dirigidos a
familias fue debilitada de forma consecuente con respecto a los vales de comida
en el caso Agostini v. Felton.[cxxii]
Aquí, la Corte Suprema dijo que "nos hemos alejado de la norma... de que
toda ayuda estatal que asista de forma directa las labores religiosas de los
colegios de filiación sea inválida."[cxxiii]
La Corte rechazó el argumento de que religión y gobierno se encontraban
estrechamente unidos sólo porque un sistema de vales de comida transfería
dinero del gobierno a colegios privados de tipo sectario.[cxxiv]
Ésta mantuvo que "rechazamos el argumento, de forma principal, debido a
que los fondos no pueden llegar a los colegios de filiación a menos que los
padres de los estudiantes decidan de forma independiente al gobierno mandar a
sus hijos a estos colegios."[cxxv]
De forma consecuente, Agostini
da apoyo a la proposición de que cuando los padres de los estudiantes elijen los fondos estatales de que se les
dota para atender un colegio de filiación religiosa, no se contraviene la
Cláusula Institucional. Esto se debe a que los fondos del Estado son
desembolsados directamente a los padres en lugar de a los colegios de tipo
confesional. El Estado, entonces, carece de razón para obligar a estos colegios
a someterse a auditorias o exigir que estandarice sus prácticas administrativas
para justificar los ingresos. El beneficio que tiene el enfoque parental (que
permite ciertas exenciones a los padres al objeto de cubrir determinados
gastos, tanto si éstas se dan en colegios de tipo público o confesional)
también se trasluce en Mueller contra Allen.[cxxvi]
La Corte subrayó el hecho de que todas las decisiones que imposibilitaban la
ayuda a los colegios de filiación religiosa envolvían una dotación directa de
asistencia por parte de los estados a los colegios mismos.[cxxvii]
Sin embargo, esta decisión no afectaba la denegación de ayuda "directa" Nyquist relativa a los
pagos a colegios de tipo confesional.
En el caso School District of the City of
Grand Rapids v. Ball[cxxviii] la Corte Suprema procesó un caso con un
distrito que adoptó un programa educativo compartido y comunitario con colegios
privados.[cxxix]
El programa de fondos públicos estaba dirigido a colegios de primaria privados
para desarrollar actividades que se daban en locales y clases que se
encontraban en los terrenos de, y que estaban subarrendadas por, colegios
privados. Éste ofrecía clases durante los días de colegio normal con fondos
públicos que estaban dirigidas a complementar la formación reglada requerida
por ley de los estudiantes.[cxxx]
Los profesores contratados a tiempo compartido para el programa eran empleados
de colegios públicos a jornada completa.[cxxxi]
De los 41 colegios privados que desarrollaban el programa, 40 eran de tipo
confesional.[cxxxii]
La Corte Suprema decidió que la iniciativa tenía
el efecto "primario y principal" de promover la religión y, por lo
tanto, violaba el establecimiento de la Cláusula Institucional.[cxxxiii]
De acuerdo con los jueces del caso, por loable que sea el intento secular de
dotar de educación a estudiantes de primaria, "ello no justifica la ayuda
gubernamental a los colegios de tipo confesional si la ayuda tiene el propósito
de promover una sola religión, o a la religión en general, o si ésta obliga al
Estado a enredarse en temas de tipo religioso."[cxxxiv]
Estos mantuvieron que:
La unión simbólica
entre Iglesia y Estado inherente a la provisión secular de instrucciones por
parte del Estado en los colegios de tipo confesional, amenaza con dar la idea
de que el Estado apoya la religión frente a los ojos de los estudiantes y el
público en general... el programa en cuestión subsidia la función religiosas de
estos colegios por medio de quitarles una parte substancial de su responsabilidad.[cxxxv]
La Corte también mantuvo que la Cláusula
Institucional "se apoya en la creencia de que la unión entre el gobierno y
la religión tiende a destruir al primero y corromper a la segunda."[cxxxvi]
No cabe duda de que el caso más instructivo para ilustrar nuestros objetivos
viene dado por el caso de Witters contra Washington Department of Services
for the Blind.[cxxxvii]
En Witters, la Corte Suprema pasó sentencia sobre el caso de denegación
de fondos a Mr. Witters bajo el programa de rehabilitación vocacional del
estado de Washington para gente con problemas de visión.[cxxxviii]
Los fondos eran solicitados para financiar estudios de sacerdocio en un colegio
cristiano.[cxxxix] Los
records muestran como en el caso de que Mr. Witters hubiera recibido los
fondos, estos hubieran ido directamente al estudiante, que a su vez los hubiera
entregado en su centro educativo de elección.[cxl]
El estatuto de Washington autorizaba a este
estado a "proveer de educación especial y/o cursos de formación y
capacitación al objeto de compensar a gente con problemas de visión frente a
problemas de tipo vocacional con los que se enfrentan y dotarles del mayor
nivel de independencia y auto-apoyo que sea necesario."[cxli]
Mr. Witters, que padecía de una enfermedad degenerativa del ojo, era apto para
la asistencia y rehabilitación profesional según lo estipulado por los
estatutos. Éste participó en clases impartidas por el Inland Empire School of the Bible, que es uno de los colegios cristianos
privados de Spokane, Washington.[cxlii]
Mr. Witters estudiaba "la Biblia, ética, dicción y administración canónica
para poder formarse como pastor, misionero o encargado de programas para la
juventud."[cxliii]
La Corte del estado de Washington
mantuvo que "el efecto principal" de la asistencia financiera
concedida a Witters por parte del Estado era el de dotarle de formación como
pastor, misionero o encargado de programas para la juventud.[cxliv]
Bajo el punto de vista de la Corte, la ayuda estatal tenía el declarado
propósito de promover la religión y violaba lo establecido por la Cláusula
Institucional.[cxlv]
Tras la apelación, la Corte Suprema revirtió la decisión. Ésta mantenía que:
Queda bien
establecido que no toda vez que el dinero público acaba en instituciones de
tipo religioso se contraviene la Cláusula Institucional. Por ejemplo, parte de
la paga de los empleados públicos puede acabar en instituciones religiosas en
forma de donación sin que la Constitución pueda hacer nada al respecto, y para
el Estado es perfectamente posible pagarles incluso si éste supiera de antemano
lo que sus empleados van a hacer con su dinero.[cxlvi]
La Corte contnuaba diciendo que "También
queda bien establecido, por otro lado, que el Estado no puede dotar de ayudas a
los colegios de tipo confesional y religioso, tanto si se trata en la forma de
dinero o especies, en esos casos donde se tenga la intención expresa de ayudar
a este tipo de instituciones por parte del Estado."[cxlvii]
El tema en cuestión es "si, partiendo de los hechos... el permisible la
dotación de ayuda y el uso que el estudiante hace de la misma para financiar
sus estudios religiosos, o si se trata de un tipo de subsidio directo
impermisible.[cxlviii]
En opinión de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, los hechos centrales a la investigación relativa al caso Witters
se resumen de la siguiente manera: si la dotación de la ayuda fluye o no de
forma independiente a este tipo de colegios como fruto de una decisión privada
genuina e independiente por parte de los beneficiarios";[cxlix]
que "no se trate del tipo de planes ingenioso para transferir fondos
públicos a colegios de tipo confesional que normalmente revisa este
juzgado;"[cl]
"que ello no represente incentivo alguno por parte de los estudiantes para
cursar estudios de tipo confesional;"[cli]
"que no tienda a dotar de mayores beneficios a los beneficiarios que
soliciten este tipo de formación;"[clii]
y "que en este caso la decisión de apoyar a una institución religiosa era
efectuada por un individuo y no por el Estado mismo."[cliii]
Es importante destacar el hecho de que "no
exista indicación alguna en los registros de que... ninguna parte significante
de la ayuda desembolsada bajo el programa tuviera que acabar necesariamente en
este tipo de colegios confesionales."[cliv]
La Corte mantuvo que, "los acusados tienen razón al afirmar que la
financiación incondicional y no limitada en cuanto a su uso potencial es
contrario a lo establecido por la Cláusula Institucional."[clv]
Pero el argumento de los acusados no se aplica al caso debido al hecho de que
este no se diera en el marco de un plan de ayudas a este tipo de instituciones
religiosas.[clvi] La
Corte decidió, en base a la evidencia presentada, que el programa no constituía
en sí indicación alguna de apoyo expreso al la religión como para constituir
una violación de la Cláusula Institucional.[clvii]
El juez Powell, hallándose presente, dijo que la instauración del programa no
era contraria a la Constitución al haber recibo los tutores, o el estudiante,
los fondos de forma directa por parte del Estado. Éste citó a Mueller contra Allen en apoyo de la proposición de que los pagos efectuados de forma
directa a los padres son constitucionales debido a que el beneficio resultante
otorgado a la religión es frtuo de "las muchas decisiones individuales que
toman los padres durante la edad escolar de sus hijos."[clviii]
Antes de volver al programa de becas de Arkansas, sería de gran ayuda
revisar los hilos que unen a estos dos casos. Primero, la exigencia del Estado
que requiere de los colegios de tipo religioso el mantenimiento de
procedimientos administrativos y contables de revisión atenta contra la
Cláusula Institucional.[clix]
Segundo, el pago de ayudas directas a colegios de este tipo atenta contra la
Cláusula Institucional.[clx]
Tercero, cuando se da una disparidad en las cantidades que el Estado gasta
entre los colegios públicos y estos colegios confesionales se atenta contra la
Cláusula Institucional.[clxi]
Cuarto, se atenta contra la Cláusula Institucional si el programa de becas crea
un incentivo económico para que el estudiante se matricule en este tipo de
instituciones.[clxii]
Finalmente, quizás el caso más problemático sea el de determinar si el programa
de becas de Arkansas representa un plan ingenioso para canalizar fondos
públicos a colegios de tipo confesional, práctica esta que queda expresamente prohibida a partir del precedente sentado por Committee
For Public Education and Religious Liberty contra Nyquist.[clxiii]
I. La Ley de Arkansas y la Cláusula Institucional
El Estado de Arkansas trata de ocultarse en el reciente caso de Mitchell
v. Helms.[clxiv]
Desafortunadamente para este estado, el intento de ocultamiento no sirve de
mucho debido a que el caso Mitchell es relativo al Capítulo II del Acta de Consolidación y Mejora de la
Educación de 1981.[clxv]
El Capítulo II, a través de agencias públicas, canaliza los fondos del estado a
los centros locales de educación, que normalmente son distritos electorales al
objeto de implementar programas de ayuda para niños de educación primaria y
secundaria. Entre otras cosas, el Capítulo II dota de ayuda para la "adquisición
y uso de materiales institucionales y educacionales, incluyendo los servicios y
uso de materiales de biblioteca (incluyendo cintas y videos), evaluaciones,
materiales de referencia, programas y equipos de ordenador para su uso
institucional, y otros materiales curriculares."[clxvi]
A todos los efectos, el programa del Capítulo dos se presenta de forma neutral
en función de la ayuda otorgada per cápita. En agudo contraste, sin embargo, el
programa de becas de Arkansas no reparte las ayudas de forma similar.
Además, tal y como el juez O´Connor señala en su
opinión de sala, el juez Thomas, que escribía a favor de la pluralidad del caso
Mitchell, ni siquiera estimó los temas que los
demandantes de Arkansas consideraban tan importantes y decisivos.[clxvii]
Los temas en litigio de Arkansas son: si la ayuda provista en forma de becas
bajo el programa de Arkansas que en última instancia se canaliza hacia
instituciones de tipo religioso lo hace como consecuencia de la decisión
individual y genuina de los beneficiados o no; si el programa representa o no
un plan detallado, tal y como los que suelen presentarse en esos casos, de
canalizar estas ayudas a colegios de tipo confesional o religioso; y si ésta
persigue o no dotar de unos mayores beneficios a los esos beneficiarios que se
matriculan en instituciones religiosas.
Tal y como el juez O´Connor falló de forma concurrente con la
pluralidad del caso Mitchell, "Nos decantamos de forma específica por Witters
y Zobrest partiendo del entendimiento de que la ayuda otorgada iba
dirigida de forma individual al estudiante que, por turno, tomaba la decisión
de poner esas ayudas a buen uso... De forma consecuente, nuestro posición a
favor de esas ayudas en ambos casos dependía en gran medida del hecho de que
cualquier ayuda... que en última instancia acaba en los bolsillos de las
instituciones religiosas lo hace fruto de un resultado genuino e independiente
a partir de las decisiones tomadas por los beneficiarios."[clxviii]
El juez O´Connor continuó diciendo que ella
creía que la distinción entre un programa de ayuda escolar per cápita y un
verdadero programa de elección privada es significativa a la hora de buscar
aprobación.[clxix]
"En términos de percepción pública, un programa de gobierno de ayuda
directa a colegios religiosos que se base en el número de estudiantes que
atienden a cada uno de los colegios difiere de forma significativa de una ayuda
directa por parte del gobierno a estudiantes individuales que, por turno,
deciden usar esos fondos en la misma institución religiosa."[clxx]
Para acabar, el juez O´Connor escribió que
"la distinción entre un programa de ayuda per cápita y un verdadero
programa de elección privada es importante cuando se consideran ayudas que
consisten en subsidios bajo la forma de pagos directos."[clxxi]
La Corte Suprema ha reconocido los peligros especiales a los que se somete a la
Cláusula Institucional cuando el Estado realiza pagos directos a instituciones
de tipo confesional.[clxxii]
De forma consecuente, existen distinciones importantes entre el caso tratado en
Mitchell y la serie de casos donde se dan pagos directos por parte del
Estado a instituciones de tipo religioso que atentan contra la Cláusula
Institucional.
Una conclusión razonable es que el distinguido
programa de becas de Arkansas viole la Cláusula Institucional por varias
razones. Primero, el programa requiere que las instituciones religiosas
convengan en realizar tareas administrativas para garantizar el cumplimiento de
las normativas.[clxxiii]
La institución tiene que someterse a una revisión de sus registros para
demostrar el debido cumplimiento de sus funciones como tesorero de fondos
públicos.[clxxiv]
Uno podría creer de forma razonable que los administradores de los colegios
religiosos se opondrían de forma contundente a que las manos mugrientas de los
funcionarios de estado husmeen entre sus registros. ¿Significa esto que las
mismas están de acuerdo con las auditorías? Parece que sí, aunque, en cualquier
caso, las normativas violan claramente lo dispuesto por la Cláusula
Institucional en relación con la prohibición expresa frente a los
requerimientos de estado que obligan a las instituciones religiosas a mantener
determinadas funciones administrativas.[clxxv]
Segundo, los fondos públicos se pagan
directamente a instituciones de tipo confesional.[clxxvi]
Esto contraviene de forma directa lo establecido por la Cláusula Institucional.[clxxvii]
Si hay una cosa segura en todos estos casos, es que los pagos directos de
fondos públicos a instituciones de tipo religioso es inconstitucional. Esto es
así ya que los fondos de beca representan un tipo de subsidio directo que se
condena en todos los casos mencionados. Este tema ni siquiera aparece en Mitchell.[clxxviii]
Tercero, existe una diferencia considerable
entre la cantidad de fondos del estado por cada beca con mención al mérito en
colegios públicos y religiosos bajo el mismo programa. Recuérdese que, por
ejemplo, por cada becario Hendrix vendrá a recibir 15.000.- dólares y Sothern
Arkansas 4.730.-.[clxxix]
También se da una disparidad en el total de fondos enviados a los colegios
públicos y privados. Los colegios de tipo confesional recibieron 2.182.000.-
dólares y las instituciones públicas 1.334.000.- en los años comprendidos entre
1989-1999.[clxxx]
Esta disparidad en el tratamiento de las instituciones públicas y de tipo
confesional atenta contra la Cláusula Institucional.[clxxxi]
Cuarto, el programa crea un incentivo económico
para el estudiante que posee menciones especiales al mérito al objeto de que
estos se matriculen en colegios de tipo religioso al poseer el programa de más
fondos para ello. Al principio el Estado abonaba a los colegios religiosos de
que se tratara la cantidad que fuera para el pago de matrículas, y ahora el
límite es de 10.000.- dólares.[clxxxii]
Le incentivo económico creado por el Estado para atender este tipo de
instituciones es contrario a lo establecido por la Cláusula Institucional.[clxxxiii]
Finalmente, el programa de mención expresa al
mérito, si lo que dicen los periódicos es cierto, podría constituir un plan
para desviar fondos del Estado a colegios de tipo religioso, lo que sería
contrario a la Cláusula Institucional bajo Witters.[clxxxiv]
Esto es de lo más alarmante. De acuerdo con Doug Smith, el ímpetu para el
programa de becas con mención al mérito no surgió a partir del Departamento de
Educación Universitaria.[clxxxv]
La propuesta salió más bien del Senado.[clxxxvi]
La legislación surgió a partir de ahí no fue la propuesta dirigida la Asamblea
General por parte del DEU. El DEU posee pocas opciones debido a que 35 senadores
apoyaron la legislación para su puesta en funcionamiento. Uno de sus defensores
fue citado diciendo que la propuesta de ley le fue presentada por parte del
presidente de la Asociación de Colegios y Universidades Independientes y por
asociaciones de lobistas.[clxxxvii]
Esto pone en evidencia el problema relativo a los planes de apoyo a
instituciones religiosas. Será interesante de ver las razones que pudiera tener
la Asociación para querer que el Estado se inmiscuya en sus asuntos privados de
tipo religioso-educacional al objeto de otorgar la administración de los fondos
públicos. No cabe duda de que los baptistas de Carolina del Norte que
escribieron a Madison se sentirían ofendidos.[clxxxviii]
El Señor Madison se entristecería frente al abuso
causado ante su enmienda por parte de la DEU del estado de Arkansas. Sus dos
mensajes de veto, junto a la carta dirigida a las iglesias de Neal´s Creek y
Black Creek de Carolina del Norte en 1811, lanzó el poderoso mensaje de que el
gobierno no puede inmiscuirse en la regulación de las instituciones religiosas,
otorgando a una sociedad religiosa de la capacidad legal para efectuar una
responsabilidad pública, o financiarlas de forma directa.[clxxxix]
El programa de becas con mención expresa al mérito del estado de Arkansas tiene
la única y dudosa característica de contravenir todas las nociones de Madison
sobre la separación entre la religión y el Estado y su área de influencia.
Esto no se debió a hostilidad alguna contra la
religión, sino más bien a la necesidad de protegerla frente al Estado. Éste
creyó que la Constitución no concedía al gobierno ningún poder sobre la
religión. De esto, sin lugar a dudas, se deduce, como en el caso de Arkansas,
que cuando las sociedades religiosas aceptan fondos gubernamentales, sean estos
del tipo que sean, de ello se sigue la ineludible interferencia del gobierno
que la regula con mano férrea.[cxc]
Y el hecho de que las instituciones religiosas se presten de forma voluntaria a
ello no cambia la esencia constitucional del asunto. En estos casos todavía se
trata de una práctica anticonstitucional.
Filosofía Política:
En esta sección revisaremos el tema de la
discriminación desde un punto de vista libertario. Aquí nos serviremos de este
enfoque para poder abordar el tema de si se debería permitir que el gobierno
discriminase entre sus ciudadanos, y si así lo fuera, sobre qué bases o
premisas. En esta sección adoptaremos un enfoque mucho más amplio que la de la
Constitución tal y como ésta se aplica al tema de la discriminación racial por
el gobierno en cada estado en el campo de la educación. Normalmente, aplicamos
esta teoría frente a toda forma de discriminación, ya sea ésta federal,
estatal, o relativa al gobierno local, en todos los campos y supuestos.
A. Libertarianismo
Como aquí vamos aplicar el
enfoque libertario a tan espinoso asunto, nos corresponde a nosotros comenzar
con la revisión de esta filosofía. El libertarianismo es una filosofía política
que mantiene que que la justicia sólo puede lograrse por medio de nuestra adhesión
al axioma de no agresión: todos los actos son legítimos, a excepción de
aquellos que atenten contra la persona o su propiedad. Es decir, el asesinato,
el secuestro, la violación, el robo, el allanamiento de morada, el fraude, la
violencia, etc. constituyen actos invasivos que deberían prohibirse, quedando
el resto de actividades permitidas por ley. En la última categoría se incluyen
los crímenes sin víctima como la pornografía, la prostitución, el juego, el
abuso de drogas, la homosexualidad, etc.[cxci]
¿En qué consisten las
funciones propias de gobierno en este sistema? Para la mayoría de los
libertarios, ésta sólo consiste en la obligación de proteger a las personas y
su propiedad del abuso y la invasión.[cxcii]
Dado a que se requiere de un
gobierno sólo se dan tres, y sólo tres, instituciones legítimas de estado: el
ejército para protegernos frente a la agresión exterior; la policía para
sofocar el crimen civil; y las cortes para distinguir entre las víctimas y los
criminales.[cxciii]
B. Discriminación
Sea cual sea la versión que se adopte de esta
filosofía en discusión, ambas se unen a través de la propuesta de libre
asociación: todo tipo de interacción entre la gente debería ser voluntaria;
nadie debería verse obligado a relacionarse con otra personas en contra de su
voluntad. De esta forma, la discriminación contra ciertos individuos o grupos o
segmentos de la sociedad también deberían de ser considerados como
"crímenes sin víctima." Como nadie tiene derecho a obligar a nadie a
relacionarse con otra persona si ambas no quieren, el hecho de negarse a
relacionarse con alguien, comprar, casarse, trabajar, etc. y ello de forma
independiente al grupo social del que se trate, tanto si es por cuestiones de
raza, sexo o religión, o por las razones que sea, no constituiría crimen alguno
bajo un sistema legal libertario.
Esto implica que todo tipo de ley que obligue a
la gente a relacionarse con otros, tal y como sucede con la así llamada Acta de
los Derechos Civiles de 1964, serían inválidas bajo leyes de tipo libertario.[cxciv]
Si los autores de este artículo consideraran que la gente zurda fuesen
engendros del diablo y decidieran colocar un letrero en la puerta de su hotel
que dijera[cxcv]
"no se admite a perros o gente zurda en las premisas del local," no
se nos podría sancionar de acuerdo con el código legal libertario.[cxcvi]
La discriminación privada, sin embargo, tiene
que ser agudamente diferenciada de tipo público. Los ciudadanos individuales,
bajo este punto de vista, poseen el derecho de asociación. Esto es tan
importante que se merece subrayar. Decir que estos no tienen la libertad de
asociación de juntarse con quienes quieran es declarar de forma tajante la
legitimidad de la esclavitud. Pues la única cosa que no funcionaba con esa
"curiosa institución" era que negaba la libertad de asociación de los
esclavos. Los látigos y las cadenas eran un asunto menor. A la gente
sadomasoquista le encanta atarse y ponerse cadenas todos los días. El problema
con la esclavitud era que sus víctimas no tenían derecho a abandonarla; es
decir, a desasociarse de sus amos. Si estos al menos hubieran tenido
derecho a la libre asociación, este aspecto habría hecho de la esclavitud algo
inocuo, deduciéndola a algo que no sería peor que el estatuto otorgado al
sado-masoquismo voluntario.
Pero el gobierno no es un individuo cualquiera
con derecho de asociación para relacionarse con quien éste quiera y evitar a
aquellos con los que no se quiera relacionar. Muy al contrario, el Estado posee
responsabilidades, no derechos.
Si las alas defensoras del gobierno mínimo y el
libertarianismo se unieran en la afirmación conjunta de que los grupos e
individuos privados que los componen tienen un total derecho de discriminar por
las razones que sean, o contra cualquier grupo o individuo que deseen, de
seguro que ambos también se pondrán de acuerdo en que al gobierno, en caso de
que éste fuera legítimo, no se le debería permitir hacer lo mismo.[cxcvii]
El tema aquí en cuestión consiste en que el objetivo del estado es proteger la
vida, libertad y posesiones de sus ciudadanos en la misma medida y sin distinción
alguna. Dentro de este enfoque, al gobierno no sólo se le debería poder exigir
que se mostrara ciego frente al color de la piel, el origen étnico, la
religión, el sexo, la incapacidad, la edad, la orientación sexual, que son los
sospechosos habituales, sino también a que renuncie a establecer todo tipo de
criterio en este sentido.[cxcviii]
Por ejemplo, el Estado no puede discriminar partiendo de la aptitud mental de
uno, su habilidad para con el atletismo, el color de los ojos, la perspicacia
para los negocios, la iniciativa o la ambición a menos que se tenga la
intención de relegar estas características al cuidado de la propiedad privada y
los derechos de propiedad.
Permítasenos considerar unos pocos ejemplos.
Primero, tal y como hemos mencionado más arriba,[cxcix]
el Estado de Arkansas dota de pleno apoyo académico de becas para acceder a
centros concertados de educación universitaria a aquellos estudiantes de
secundaria que demuestren "aptitudes académicas sobresalientes."[cc]
En las líneas precedentes ya hemos criticado esta política debido a la mayor
proporción de blancos que se benefician de estas becas, que es
significativamente mayor que la que se da entre los negros.
Ahora estamos en posición de criticar este plan
de becas sobre una base más radical. Incluso en el caso de que se diera la misma
proporción de beneficiarios blancos y negros, el programa aún sería
contrario al derecho libertario en la medida en que se sigan realizando
distinciones ingratas entre los estudiantes mejor dotados y los que no lo
están, concediendo prácticamente todos los fondos a los primeros en detrimento
de los segundos.[cci]
Es decir, incluso si el programa no fuera
problemático desde un punto de vista racial, sí lo sería si partimos de la
inteligencia. Los premios de beca serán concedidos a los estudiantes más
inteligentes de cada raza, mientras que esos estudiantes ignorantes de esos
grupos serán victimizados por la discriminación estatal. ¿Pero qué autoridad
tiene el gobierno de dividir a la población sobre l base de la inteligencia,
apoyando a esos que exhiban cierto grado de estas característica e ignorando a
aquéllos que no la muestren?[ccii]
Aquí se carece de toda justificación. Si fuera legítimo que el gobierno
discriminase sobre la base de la inteligencia, éste podría negarse a otorgar
becas por los mismos motivos. Si el Estado quiere otorgar becas su concesión
debería de realizarse por medios no discriminatorios y "justos" como
la lotería.
Lo mismo cabe decir de los requisitos de entrada
en la universidad pública. Éstas también forman parte del aparato del estado.
Si el Estado no puede discriminar en función de las becas sobre la base de la
perspicacia de los estudiantes según el derecho libertario, las universidades
públicas tampoco pueden hacerlo, ni pueden elegir entre esos que solicitan
matrícula. Es imposible negar que la Universidad de California en Berkeley,[cciii]
por ejemplo, perdería todo su prestigio de obligarla a actuar según estas pautas.
Sin embargo, el preservar el buen nombre de este tipo de instituciones, que
para empezar son ilegítimas, no es tarea del derecho libertario. A falta de una
completa privatización de las universidades públicas, lo aceptable sería
precisamente reducir el nivel de excelencia de las mismas bajo este punto de
vista de la filosofía política.
El punto en cuestión es que, si hay algo que sea
ilegítimo de raíz, tal y como lo es la educación pública desde el punto de
vista libertario, pero estipulamos de alguna manera que ésta tenga que existir,
entonces se la debería administrar de la manera más ineficaz que sea
posible. El obligar a las instituciones públicas de prestigio a que abandonaran
este tipo de prácticas discriminatorias a favor de los más listos sería en
verdad la puntilla de la misma. Pero esto es precisamente lo que se requiere si
se considera el problema desde un punto de vista justo. Si una institución
carece de legitimidad para existir, pero que persiste de todos modos, de lo
justo se sigue que ésta sea inefectiva.[cciv]
Consideremos ahora el aspecto atlético del
asunto. Es de sobra sabido[ccv]
que, con la excepción de unos pocos deportes como la natación y el
submarinismo, la vela, el hockey y el frontón de mano, los negros son
superiores a los blancos en términos atléticos.[ccvi]
Ciertamente, en fútbol americano y baloncesto, tanto a nivel profesional como
universitario, los negros están sobrerrepresentados.[ccvii]
Por lo tanto, la lógica de nuestra defensa contra el programa de becas de
Arkansas con mención al mérito mitiga contra todos y cada uno de los programas
y premios de becas por parte de las instituciones públicas. Si las becas
académicas favorecen a los blancos a expensas de los negros, y esta es la razón
de que se rechacen, entonces las becas de atletismo también debería rechazadas
por los mismos motivos.
Además, en la misma medida en que pudimos
ofrecer una críticas más radical del programa de becas con mención al mérito
del estado de Arkansas por discriminar al ignorante, también podemos criticar
el programa de becas por atletismo en la medida en que discrimine a aquellos
que sean ineptos para el deporte. Es decir, incluso en el caso de que los
blancos y negros ganaran las mismas becas en una proporción similar, estas
cesiones aún serían difíciles de justificar por favorecer a esos blancos
y negros con aptitud atlética frente a esos que no los son y que pertenecen al
mismo grupo racial o étnico. Los autores del presente volumen se dan cuenta de
sobra de que si las becas fueran distribuidas de una forma arbitraria en
relación con la aptitud atlética de cada cual ello representaría la muerte de
la competitividad. Sin embargo, desde un punto de vista libertario, promover la
competitividad no constituye uno de los mandatos del gobierno libertario. Si
las instituciones desean poner en el campo de juego a equipos brillantes,
tienen la opción de privatizar. De lo contrario, éstas debería esperar una buen
merecida mediocridad.[ccviii]
C. Objeciones al Análisis
Libertario
Permítasenos concluir considerando dos
objeciones frente a lo anterior. Primero, los defensores de la libre empresa y
las libertades económicas, tal como nosotros mismos,[ccix]
se suelen oponer a la discriminación positiva, los sistemas de cuotas y la
proporcionalidad. En el presente caso, todo lo contrario es cierto. A saber,
que apoyamos oficialmente aquí estos programas. Hemos considerado con
algún detalle los programas de becas basados en la inteligencia y la aptitud
atlética como caso al punto, pero se podría generalizar para satisfacer otros
criterios. ¿Por qué establecer diferencias?
Esto se debe al hecho de que si bien por un lado
nos oponemos a cualquier sistema de cuotas que se quiera imponer sobre la
empresa privada, esto no sería cierto para aquellos que se hacen cómplices del
Estado. Muy por el contrario, en esta filosofía todo eso que supere lo
injustificado del poder de estado se da para bien. No sólo se trata de los
colegios, sino de las bibliotecas, los museos, las galerías de arte, la ópera,
las orquestas sinfónicas que, por ejemplo, también discriminan a los negros
frente a los blancos. Además, tan importante como lo demás, lo constituye el
hecho de que los gastos que se realizan en esa dirección se vicien contra el
estúpido y esos que prefieren mantenerse ignorantes. Incluso en el caso de que
blancos y negros se dotaran de estos servicios en proporción estricta a su
número relativo de población, ello todavía constituiría un tipo de
discriminación ilegítima por parte del gobierno contra varios elementos de la
población. En la medida en que la gente lista se sirva de esos recursos en
mayor medida que sus homólogos ignorantes, ello constituirá una intromisión
ilegítima del gobierno en la economía. Por lo tanto, el gobierno carece de
legitimidad alguna para ofrecer estos bienes y servicios sin importar el uso
relativo que tanto blancos como negros hagan de los mismos.
Además, si el gobierno le compra al sector privado
las tierras, el trabajo y el capital necesario para proveer esos servicios
"intelectuales," éste debería hacer lo mismo con cosas como los
lápices, los pupitres, el papel, los ordenadores, los aviones de reacción, las
pistolas, los bazucas, los barcos de guerra, los uniformes de policía y
soldado, los clips para el papel, las gomas elásticas y los sobres. Estos
también discriminan a esos que se alejan de la distribución normal en la curva
de Bell.[ccx] De
esta forma, si se previene al gobierno que financie a los primeros, también se
debería poder exigir lo mismo con respecto a los segundos. No cabe duda de que
esto representa una reducción al absurdo de la posición libertaria en la medida
en que, si no se permitiese al estado comprar este conjunto de cosas, éste no
podría realizar su función bajo un sistema minarquista.
La respuesta a esta cuestión consiste en decir
que la dotación de los ejércitos, las cortes y la policía son competencia de la
actividad de gobierno, mientras que competir con industrias que podrían o
pueden proporcionar servicios intelectuales no lo es. Esto se aplica también a
la miríada de servicios suministrados por el gobierno (i.e., la salud y el
bienestar) que no tienen nada que ver con el mantenimiento de la seguridad
personal y la propiedad privada que exige la óptica libertaria. Tiene que
concederse el hecho de que sería posible para el sector público proveer todo
tipo de bienes y servicios sobre una base no discriminatoria, no sólo en cuanto
a la raza, sexo y grupo étnico, sino también en cuanto a la inteligencia y
otras habilidades. Cada cual podría ser suplido sobre una base
"justa" a través de un sistema de selección por suerte. Sin embargo,
esto también sería inapropiado bajo el punto de vista libertario, pues estos
conceptos no caen dentro de la competencia del gobierno limitado.
Conclusión
Concluiremos diciendo algo sobre las relaciones
de gobierno tipo estado/federal. De manera ordinaria, esos escritores como
nosotros mismos que se sitúan a favor de los mercados, la propiedad privada y
la libertad de asociación también aprueban las funciones accesorias de gobierno.[ccxi]
Es decir, cuando sea que se dé un conflicto entre distintos niveles, uno debe
estar a favor de la causa local (a favor de la ciudad contra los estados, y a
favor de los últimos contra el gobierno federal). Sin embargo, en el presente
caso, estamos poniéndonos del lado del gobierno federal contra el estado de
Arkansas.
Existen tres teorías posibles sobre este asunto
que, cuando se las toma unidas, parecen agotarlo todo. Primero, el gobierno
federal siempre tiene jurisdicción sobre los estados. Segundo, los estados son
soberanos de cara al gobierno federal; por lo tanto, el gobierno federal nunca
ha tenido jurisdicción sobre los estados. Tercero, cuando se dé un conflicto
entre los dos niveles de gobierno, la presunción se debe situar del lado del
menos centralizado. De esta manera, se debe asentir frente a los estados cuando
estos se hallen en conflicto con el gobierno federal y al pueblo y la ciudad cuando
estos se hallen en conflicto con los estados. Sin embargo, nuestra disputa
consiste en decir que existe una cuarta alternativa superior a las otras tres. Ésta
consiste en ignorar la postura del gobierno en relación a cualquiera de estos
niveles por carecer de relevancia desde un punto de vista libertario. En su
lugar, se trata de adoptar la postura correcta sin tener en cuenta el nivel
desde el que opere el gobierno. En las presentes circunstancias, esta es
nuestra historia y nos aferramos a la misma. Es decir, no se puede negar que el
estado de Arkansas discrimine con su programa de becas con mención al mérito,
no sólo frente a los negros, sino también contra aquellos que se encuentran en
la parte izquierda de la curva de Bell en el test de inteligencia. Por lo
tanto, se trata de una discriminación ilegítima por parte de este gobierno
estatal.
APÉNDICE 1 COMPOSICIÓN RACIAL Y ÉTNICA EN CUANTO AL EMPLEO DE ATLETAS PROFESIONALES (EN TANTOS POR CIENTO)182
37. El Acoso Sexual en el Trabajo:
Un Enfoque desde los Derechos de Propiedad[ccxii]
Los empresarios suelen mostrar un miedo tan injustificado frente a las
denuncias por acoso sexual que prefieren ignorar el problema esperando que éste
simplemente desaparezca y nunca se dé en el entorno laboral. Este miedo
constituye la resultante de una falta de comprensión previa sobre la naturaleza
de las demandas por acoso sexual, una confusión sobre el verdadero significado
de términos tan poco aliñados como "severo," "hostil," y
"ubicuo," y la ignorancia de los pasos que la dirección de empresa ha
de tomar para prevenir el acoso en el trabajo y dotarse de una legítima defensa
frente a las denuncias por acoso sexual. Este capítulo
·
examina los tipos de denuncia por acoso
sexual que surgen bajo el Título VII del Acta de los Derechos Civiles de 1964,[ccxiii]
según la enmienda introducida por el Acta de los Derechos Civiles de 1991, que
constituyen los dos estatutos clave en uso para combatir el acoso sexual en el
mundo del trabajo,
·
expresa preocupación sobre los conflictos que
surgen de la libertad de expresión relativos a la Primera Enmienda entorno a
las denuncias por acoso,
·
discute los pasos prácticos a tomar por parte
de los empresarios al objeto de reducir la probabilidad del acoso sexual en el
mundo laboral y sus posibles cargas, y
·
concluye con una perspectiva filosófica y
económica sobre el tema en cuestión basada en la propiedad privada, la libre
asociación, el contrato y la libertad de expresión.
La Ley
Bajo la sección 102(a) del Acta de los Derechos Civiles de 1991,[ccxiv]
se pone a disposición de toda partida que gane un juicio por acoso sexual,
tanto los daños compensatorios y los punitivos, como un juicio con jurado. El
Título VII, que era administrado por la EEOC antes del Acta de 1991, sólo
otorgaba el pago del salario con carácter retroactivo y la restitución de las
compensaciones laborales. La cantidad de dinero que se puede recuperar bajo el
Acta de 1991 depende de la talla de la empresa y oscila entre los 50,000.- y
300,000.- dólares.[ccxv]
A esto hay que sumarle los remedios de tipo civil para aquellos agravios que
resulten de conductas agresivas tales como la agresión, la angustia, la
invasión de la privacidad, el comportamiento abusivo y despido improcedente.
Tales compensaciones están gobernadas por las leyes de varios estados.
Al aplicar los patrones actuales relativos a los juicios por acoso sexual,
las cortes se están volviendo más energéticas a la hora de requerir a los
empresarios que sepan sobre, y atajen de modo efectivo, el acoso en el mundo
del trabajo. A los empresarios se les puede hacer responsables por hacer la
vista gorda frente a comportamientos que todo el mundo podría ver si se
ejerciera "un cuidado razonable" sobre el asunto.[ccxvi]
De manera adicional, las cortes y la EEOC han impuesto mayores
responsabilidades a la dirección de empresa para que desarrolle planes
efectivos al objeto de desarrollar estrategias que solucionen de manera rápida
y efectiva las denuncias por acoso sexual.[ccxvii]
La Forma que Adopta el Acoso
El acoso sexual en la oficina implica un avance de tipo sexual no solicitado, la petición de favores sexuales
y otras conductas físicas o verbales de naturaleza sexual cuando:
(a) Se transmite de forma implícita o
explícita que la conservación del propio empleo depende de la sumisión a tales
conductas;[ccxviii]
(b) La sumisión o rechazo frente a tales
conductas por parte de un individuo es usado como condición del empleo;[ccxix]
(c) Tal conducta tiene el propósito o efecto
de interferir sustancialmente con el derecho individual al trabajo en un
entorno libre de coacción, hostilidad o amenazas surgidas de la acción o del
uso de un lenguaje de naturaleza sexual;[ccxx]
y/o
(d) la conducta interfiere con la habilidad
por parte del empleado de concentrarse en el trabajo y sus responsabilidades.[ccxxi]
La EEOC y algunos juzgados han catalogado las siguientes actividades como
de acoso sexual:
(a) Los comentarios obscenos o de claro
contenido sexual, las amenazas, los insultos, las bromas pesadas sobre el
comportamiento sexual del trabajador o las proposiciones de tipo sexual;[ccxxii]
(b) El contacto físico, los pellizcos, el
frote sexual, la sugerencia o coacción por el acto sexual o el asalto de tipo
sexual;[ccxxiii]
(c) El comportamiento no verbal como las
miradas lascivas, el despliegue de fotos de carácter erótico, dibujos o
revistas;[ccxxiv]
(d) Las expresiones continuas y repetitivas
de carácter sexual después de haberse hecho claro que éstas no son bienvenidas;[ccxxv]
(e) La creencia de que uno debe someterse a
tales comportamientos como condición al objeto de preservar el propio empleo;[ccxxvi]
(f) La responsabilidad del empresario por
actos cometidos por gente no trabajadora tales como los clientes o los técnicos
de servicio en esos casos donde éste sabe, o debería saber, de tales
comportamientos mal recibidos y se fracasa a la hora de tomar medidas
decisivas.[ccxxvii]
Determinar si una conducta equivale a acoso sexual es algo que se realiza
normalmente en función de cada caso tras de valorar las circunstancias. Es del
todo aparente, sin embargo, que la mayoría de las definiciones de acoso sexual
se centran en los abusos de poder que se dan en una relación con poderes
desiguales, por ejemplo, entre un profesor y sus estudiantes o entre un
supervisor y los empleados.[ccxxviii]
Dos Tipos de Acoso Sexual
Las cortes y la EEOC reconocen las demandas por acoso sexual en base a dos
teoría principales: el acoso sexual quid
pro quo y el acoso sexual hostil de tipo ambiental. El acoso sexual quid pro quo ocurre cuando un superior
ofrece una subida salarial o beneficio en el trabajo tras el sometimiento del
trabajador a conductas de tipo sexual o se prometen castigos por no hacerlo.[ccxxix]
El acoso sexual medioambiental ocurre cuando las conductas sexuales o relativas
al género "tienen el objeto de interferir con el funcionamiento normal del
trabajador o creando un entorno de trabajo hostil, intimidatorio o
repudiable."[ccxxx]
En las demandas por acoso tipo quid
pro quo, los juzgados han venido desarrollando un test compuesto de cinco
partes al objeto de decidir si a primera vista la acusación posee o no un caso.
En una demanda tipo quid pro quo la
acusación tiene que poder probar que:[ccxxxi]
(a) El empleado pertenece a un grupo
protegido;
(b) Los avances de tipo sexual no fueron bien
recibidos;
(c) El acoso denunciado fue de tipo sexual;
(d) La reacción por parte del afectado ante
tales avances tuvieron un efecto tangible en alguno de los aspectos del trabajo
tales como el ascenso, las condiciones de contrato, el tipo de privilegios; y
(e) La identidad del superior o jefe de
trabajo ha sido establecida.
Una vez que un caso se ha establecido en las primeras vistas, la carga de
la prueba se pasa el empresario que debe desarrollar un argumento no
discriminatorio que justifique la decisión de trabajo tomada. Éste podría
mostrar cómo había razones objetivas para tomar tal decisión incluso en el caso
de que no se hubieran dado tales acosos. Para poder vencer bajo una óptica quid pro quo, algunos juzgados requieren
que la acusación sea capaz de mostrar algún tipo de desventaja económica, como
un ascenso o subida de salario, resultante de la denegación al trabajador por
parte del empresario de tales beneficios.[ccxxxii]
Aquí, el empresario del todo responsable por la conducta de supervisión de sus
empleados que actúen bajo su autoridad. Al empresario se le imputa el
conocimiento de las actividades del supervisor bajo la premisa de que el
supervisor en verdad actúa como agente del trabajador.[ccxxxiii]
La teoría sobre el entorno hostil ha asustado a muchos empresarios debido
la creencia compartida de que estos pueden ser acusados por acoso incluso en
aquellos casos en los que en verdad se desconocían tales conductas. Además, las
demandas por entorno hostil pueden, en aquellos casos donde el acoso tiene
alguna relación con el ambiente de trabajo, conllevar pautas de conducta
realizadas fuera del trabajo por compañeros de trabajo o supervisores.[ccxxxiv]
En los casos por entorno hostil la acusación tiene que poder demostrar que:
(a) Ésta pertenecía a un grupo protegido;
(b) Estaba sujeta a un acoso sexual no
solicitado;
(c) El acoso se dio sobre la base del género
o el sexo;
(d) El acoso afectó a algún "término,
condición o privilegio de trabajo;"
(e) El empresario sabía o debería haber
sabido de tales comportamientos en cuestión y fracasó en tomar las medidas
adecuadas para remediar o prevenirlos.[ccxxxv]
Otra preocupación importante en los casos por entorno hostil es que las
demandas por acoso sexual no necesitan basarse en conductas que sólo sean de
naturaleza sexual, pues la intimidación y la hostilidad contra el género puede
tener su raíz en otro tipo de conductas que no las sexuales. Por ejemplo, el
insultar, hacer pis en un tanque de gas o negarse a dotar de servicio a un
nuevo camión de la empresa conducido por mujeres se han usado como ejemplo para
establecer un entorno hostil contra el género incluso cuando, como es el caso,
no se trataban de conductas sexuales.[ccxxxvi]
Además, en este tipo de casos, a diferencia de los tipo quid pro quo, no hace falta probar que se dio pérdida económica
alguna.[ccxxxvii]
Finalmente, los estereotipos de género también pueden contribuir a crear un
ambiente hostil de trabajo.[ccxxxviii]
Uno de los principales problemas que pueden surgir en los casos por entorno
de trabajo hostil consiste en determinar si el hecho de que la victima
participara voluntariamente en este tipo de prácticas sexuales constituye o no
una defensa en los casos por acoso sexual. Esta pregunta recibe una respuesta
en el destacado caso de Meritor Savings Bank v. Vinson[ccxxxix] en el que la Corte Suprema, que se expresó
a través de juez Rehnquist, mantuvo que la prueba no consiste en
determinar si la víctima participó o no de manera voluntaria, en el sentido de
que ésta no fue obligada a participar, sino si los avances de tipo sexual
fueron o no bienvenidos.[ccxl]
En el caso Meritor, la demandante fue
vista haciéndose tocar delante de otros empleados,[ccxli]
aparentemente se pasó por ciertos moteles de forma voluntaria,[ccxlii]
y participó unas 40 ó 50 veces en actividades sexuales con su supervisor. El
supervisor también la solía seguir hasta los servicios durante horas de trabajo
para luego exhibirse frente a ella.[ccxliii]
La demandante dijo que sólo participó en esas actividades debido al miedo que
tenía por su supervisor[ccxliv]
y ciertos beneficios de trabajo que se supone le concederían junto a una rápida
promoción en la empresa.[ccxlv]
Cuando al final ésta dejó la empresa debido al tipo de acoso sexual al que
fue sometida e interpuso una demanda en un juzgado federal, la defensa del
banco consistió en decir que éste no era consciente de la conducta del
supervisor ya que la misma jamás presentó queja formal alguna.[ccxlvi]
Sin embargo, el banco disponía de un sistema claro de reclamaciones ni informó
a la demandante de cómo sortear a sus superiores frente a este tipo de
conductas.[ccxlvii]
La Corte Suprema ha dictaminado que la prueba no consiste en determinar si se
participó de manera voluntaria o no, sino si los avances de tipo sexual son o
no bienvenidos.[ccxlviii]
En otros casos también se ha admitido que si bien este tipo de conductas
sexuales pueden consentirse al principio, la situación cambia cuando la víctima
cambia de opinión y manifiesta de forma clara que ya no está interesada en
tales prácticas.[ccxlix]
El Octavo Circuito de Apelación entiende que para que haya acoso sexual se
tiene que dar "un comportamiento sexual no solicitado que el empleado debe
percibir como molesto u ofensivo."[ccl]
El fallo constante por parte de la mujer en responder de forma positiva ante
tales avances puede tomarse como causa suficiente para expresar la idea de que
la conducta del hombre no está siendo bien recibida.[ccli]
Por otro lado, la Corte Suprema ha mantenido que la evidencia de relativa al
lenguaje provocativo o su forma de vestir de la demandante podría ser relevante
a la hora de determinar si la misma encontró tales avances sexuales de su
gusto.[cclii]
En otro caso, el Octavo Circuito dictaminó que las fotos pornográficas tomadas
de la demandante, y su aparición en una revista de motos, no constituían base
alguna para determinar si la misma encontró hostil o no la conducta de otro
empleado en la oficina.[ccliii]
La vida privada de la misma fuera del trabajo no es relevante para determinar
si ésta veía o no a bien tales avances en el trabajo.[ccliv]
Finalmente, si la demandante iniciara o participara de forma voluntaria tales
intercambios y bromas de tipo sexual con sus compañeros de trabajo, esto podría
constituir evidencia de que la misma veía a bien tales conductas.[cclv]
En una demanda por entorno de trabajo hostil, la conducta de acoso tiene
que ser lo suficientemente intensa como para alterar las condiciones de empleo
y crear un entorno abusivo de trabajo. Algunos organismos creen que las
conductas que descentran al empleado de su trabajo satisface este tipo de
criterios. La parte demandante también tiene que ser capaz de mostrar cierto
patrón o práctica de acoso continuo. Normalmente, denunciar un caso puntual y
concreto no sirve para determinar un entorno hostil. Al principio, los juzgados
decidían si se daba o no un entorno hostil guiados por un modelo de persona
estándar. Recientemente, al menos un juzgado ha mantenido que en esos casos
donde la parte demandante sea una mujer la prueba reside en el modelo estándar
de "mujer razonable."[cclvi]
En este caso la corte mantuvo que:
Para poder proteger al empleado frente a la
obligación de tenerse que adaptar a las preocupaciones idiosincráticas de
empresarios hipersensibles, entendemos que una demandante femenina tiene a primera vista un caso por entorno
hostil cuando ésta denuncia comportamientos que una mujer razonable
consideraría lo suficientemente severos o determinantes como para verse
afectada en el trabajo y crear un entorno de trabajo abusivo.[cclvii]
Este patrón de persona o mujer razonable no ha sido aplicado de forma
uniforme, sin embargo, en varios juzgados del circuito federal. La Corte
Suprema en enfrentó a este tipo de problemas en Harris v. Forklift Systems,
Inc.[cclviii]
La defensa de la acusación en el caso Harris mantuvo que las razones de la
demandante, un mujer autosuficiente de gran carácter, no debería tenerse en
cuenta debido al fallo de la misma a la hora de mostrar el daño psicológico
recibido como resultado del acoso.[cclix]
El presidente de la compañía llamó a la demandante "tonta del culo"
en una ocasión,[cclx]
le invitó a un hotel para hablarle de su subida salarial,[cclxi]
le pidió que le sacara unas monedas del bolsillo,[cclxii]
tiró objetos por el suelo para que ésta los levantara,[cclxiii]
afirmó que ésta cerró unas ventas tras prometer al cliente favores sexuales,[cclxiv]
e hizo insinuaciones sexuales sobre los atuendos de la misma.[cclxv]
La Corte Suprema desestimó la defensa sobre el daño psicológico por parte del
empresario valorando sólo (1) si una mujer razonable encontraría la conducta
del acosador lo suficientemente severa o penetrante como para verse alterada en
las condiciones de empleo, y (2) si la víctima percibía de forma subjetiva su
entorno de trabajo como abusivo.[cclxvi]
La mayoría mantuvo que el "Título VII entra a colación mucho antes de que
la conducta abusiva desemboque en el desmoronamiento emocional de la
víctima."[cclxvii]
Si el entorno ya es de por si hostil para el trabajador, no existe necesidad
alguna de probar que éste también fue perjudicial desde un punto de vista
psicológico.[cclxviii]
¿Qué se supone que tenemos que entender con eso
de que se requiere que la conducta sea lo suficientemente "severa" o
"intrusiva" como para crear un ambiente hostil contra el demandante o
una persona razonable? Estos términos se presentan como problemáticos para un
estudiante de la Primera Enmienda debido a que ni la EEOC ni las cortes se
preocupan por definir tales términos. "Severo," "hostil" e
"intrusivo" son términos perplejos. Gente razonable, incluso que
defiende el mismo enfoque, diferirán en relación con su significado. Es como
tratar de clavar gelatina en una pared. Todos sabemos el significado que se da
a estas palabras cuando se refieren al comportamiento de un miembro del
congreso,[cclxix] una
pintura,[cclxx]
un calendario de chicas,[cclxxi]
una foto verde,[cclxxii]
o una llamada de teléfono.[cclxxiii]
Debido a la "gelatinidad" de este resultado judicial, se hace difícil
de saber de qué manera otros juzgados podrían aplicarlo. Existe un peligro real
de que algunos recolectores de datos, o de manera más probable reguladores,
concluyan que varios enunciados políticos o religiosos, bromas vulgares,[cclxxiv]
o u otras formas de arte vulgar presenten instancias lo suficientemente severas
e intrusivas como para crear un entorno hostil. Y con más razón en tanto en
cuanto el político o regulador de turno encuentre la tal frase personalmente
desagradable. Es de esta manera que existe un peligro potencial de que las
leyes sobre el acoso sexual puedan ser usadas para limitar la libertad de
expresión. Se trata de la naturaleza del contexto de trabajo.
La respuesta normal del empresario, dado que éste
siquiera sabe el significado puntual de estos términos, consiste en tratar de
evitar las posibles cargas, y lo más probable es que esto le obligue a
"hacer callar a sus empleados."[cclxxv]
Después de todo, en eso consiste obrar con cautela. Un empresario cuya
preocupación resida en evitar acusaciones por acoso sexual no tiene nada que
ganar con permitir que sus empleados se expresen libremente, y sí mucho que
perder.[cclxxvi]
En esto consiste precisamente el jarro de agua fría que tales políticas tienen
sobre lo real al partir de términos tan vagos y poco precisos como
"severo" o "abusivo."[cclxxvii]
Esta ambigüedad hace que la gente adopte un sentido de acoso sexual más amplio
que el que hubiera dado de haberse delimitado estos conceptos de forma más
clara y precisa.[cclxxviii]
Es por eso que en estos casos se suele recurrir a una política de tolerancia 0.
En cualquier caso, la ley de acoso conlleva problemas relativos a la Primera
Enmienda sin tener en cuenta el trato que se le dé, pues esas formas de
expresión que "estigmatizan" o "victimizan" a alguien no
siempre dejan de lado la protección que otorga la Primera Enmienda al emisor. A
pesar de estos problemas acuciantes, los juzgados se siguen esforzando por
erradicar del mundo del trabajo de formas de hablar o conductas
"severas" e "intrusivas," sea lo que sea que estos términos
signifiquen. Decir que la siguiente tarea relativa al acoso por parte de la
Corte Suprema consistió en tratar de establecer los límites del supuesto acoso
"de supervisión."
Sentando la Base Legal por
Acoso de Supervisión.
En dos casos que han sentado precedente,[cclxxix]
la Corte Suprema intentó clarificar las pruebas para determinar las cargas para
con los empresarios en esos casos donde se alegue que el coso sexual fue por
parte de un supervisor contra un empleado. Estos constituyen una especie de
mapa de carreteras para determinar posibles cargas y líneas de defensa a partir
de estos dos casos relativamente comunes. Primero, cuando un empleado sea
victimizado por un supervisor con la misma (o mayor) autoridad. Segundo, en
esos casos en los que el supervisor cree un entorno hostil de trabajo por medio
de realizar amenazas explícitas en alterar las condiciones de contrato del
subordinado en caso de que éste no convenga a las exigencias de tipo sexual que
se demandan, pero que cuando se rechazan, éstas nunca se cumplen.
Tras renunciar a su trabajo como socorrista de
playa de la Ciudad de Boca Ratón, Florida, Beth Faragher demandó a la misma y
dos de sus más inmediatos supervisores alegando que uno de los mismos, que era
varón, había creado "una atmósfera sexual hostil de trabajo"[cclxxxi]
por medio de subyugar a ésta y otras compañeras de trabajo "a toques y
frotamientos sexuales no solicitados" que se dieron de forma repetitiva,[cclxxxii]
realizar comentarios impropios y por dirigirse a la mujer en general de forma
grosera e inapropiada.[cclxxxiii]
La demandante afirmó que esta conducta constituía un tipo de discriminación en
relación con las "condiciones y privilegios de contrato"[cclxxxiv]
en violación con el Titulo VII del Acta de los Derechos Civiles.[cclxxxv]
Faragher nunca se quejó a sus superiores de este trato.[cclxxxvi]
Otro supervisor dijo a otra empleada en otra ocasión que "a los dirigentes
ni siquiera les importa."[cclxxxvii]
En este caso no hubo manera de probar que los responsables y directivos
tuvieran conocimiento de la conducta de estos dos supervisores.[cclxxxviii]
La ciudad de Boca Ratón disponía de normativas frente al acoso sexual pero no
tuvo éxito a la hora de ponerlas a disposición de los empleados.[cclxxxix]
Ésta no realizó esfuerzo alguno por hacer un seguimiento sobre la conducta de
estos dos supervisores de playa,[ccxc]
mientras que la normativa de la empresa resultó del todo inútil a la hora de
establecer procedimientos eficaces para sortear a los culpables y registrar la
queja.[ccxci]
Los primeros circuitos no fueron capaces de ponerse de acuerdo en relación con
las cargas imputables a la Ciudad de Boca Ratón.
La Corte Suprema decidió que "de los
empresarios se pueden exigir responsabilidades indirectas a favor del empleado
si la demanda por entorno sexual hostil creada por un supervisor con la misma
(o mayor) autoridad que el empleado es procesable desde un punto de vista
legal."[ccxcii]
El término "indirecto" normalmente significa sufrido, realizado o
recibido por otro o en su lugar.[ccxciii]
Cuando el acoso del supervisor se culmina en una acción legal de tipo tangible,
tal como el despido, el descenso, la falta de promoción, la reasignación en
tareas con distinta responsabilidad, unas condiciones de trabajo poco deseables
o decisiones que tienen como resultado un recorte sustancial de los beneficios
de trabajo, las cargas son de tipo absoluto.[ccxciv]
Esto se debe al hecho de que las decisiones tangibles de empleo requieren de un
acto oficial por parte de la compañía donde el supervisor se sirve de medios
corporativos contra el trabajador.[ccxcv]
Una decisión tangible contra el empleo, tal como el despido improcedente por
negarse al acoso de tipo sexual, requiere de un acto oficial por parte de la
empresa.[ccxcvi]
Por estas razones, las acciones tangibles realizadas por parte del supervisor,
según lo dispuesto en el Título VII, representan un acto del empresario mismo.[ccxcvii]
La siguiente cuestión es si se dan responsabilidades
por parte del empresario cuando la comisión de supervisión por acoso sexual no
tenga como resultado una acción disciplinar concreta contra el empleado.[ccxcviii]
Aquí, la respuesta parece menos obvia. Sin embargo, la Corte Suprema
proporciona una guía importante en relación a los pasos a tomar para evitar estas
cargas.[ccxcix]
La Corte dio este paso cuando estableció las dos líneas de defensa que podrían
darse en esos casos donde no se den represalias o se acabe con la pérdida del
empleo.[ccc]
La Defensa del Empresario
En Faragher, la Corte dijo que en esos
casos donde no se dé una acción disciplinar concreta contra el empleado, el
empresario puede presentar dos líneas de defensa contra las cargas o la cesión
de daños.[ccci]
(a) Que el
empresario haya ejercido un cuidado razonable para prevenir y corregir de
manera rápida y oportuna cualquier conducta sexual inapropiada de acoso,
(b) Que el
empleado haya fallado a la hora de acogerse a las posibles ventajas y
oportunidades de corrección que el empresario hubiera podido poner a
disposición del mismo.
El juez Souter escribió que la necesidad para
establecer una normativa clara contra el acoso sexual y los medios
administrativos para evitarlo de forma efectiva en el mundo laboral puede justificarse
en función del primer elemento de la defensa,[cccii]
y que el hecho de probar el fracaso injustificado por parte del empleado de
servirse de tales medios administrativos es condición suficiente para
satisfacer el segundo elemento de la defensa.[ccciii]
Al aplicar las dos líneas afirmativas de defensa a los hechos relativos al caso
Faragher, la Corte encontró que conforme a la ley faltaban razones para
suponer que la Ciudad tenía un interés por efectuar un cuidado razonable debido
la falta de una normativa clara contra el acoso sexual a disposición de los
empleados, no realizar esfuerzo alguno por hacer un seguimiento de tales
conductas, y carecer de procedimientos formales para sortear a los supuestos supervisores
perpetradores del acoso.[ccciv]
B. Burlington v. Ellerth[cccv]
Kimberly Ellerth renunció a su trabajo después
de 15 meses como dependienta para Burlington Industries, alegando acoso sexual
por parte de un encargado de tipo medio, Ted Slowik.[cccvi]
Slowik tenía autoridad para contratar y promocionar a los trabajadores pero con
el visto bueno de la compañía: éste no dictaba la ley.[cccvii]
Ellerth denunció que había sido sometida a una grosería constante y a
comentarios bastante ofensivos de contenido sexual, y que fue amenazada con la
pérdida de beneficios laborales.[cccviii]
En una ocasión en que la demandante se mostró indiferente frente a unos comentarios
efectuados por parte de Slowik sobre sus pechos, éste le dijo "ya conoces
a Kim, yo puedo hacer que la vida te sea fácil o difícil en Burlington."[cccix]
En este caso Ellerth rechazó todas las demandas de Slowik y, sin embargo, no
sufrió represalia alguna; y de hecho, fue ascendida en una ocasión.[cccx]
Además, Ellerth nunca informó a sus superiores del acoso sufrido por parte de
Slowik a pesar de ser consciente de la normativa contra el acoso sexual de la
empresa.[cccxi]
El juez Kennedy mantuvo de nuevo que el empresario
era indirectamente imputable por cargas debidas al empleado victimizado cuando el
entorno hostil es creado por un supervisor que posee la misma, o mayor
autoridad, que el empleado.[cccxii]
Las responsabilidades legales son absolutas cuando el empleado sufre la pérdida
de algún beneficio laboral concreto, tal como la promoción o el ascenso, por
negarse éste al acoso.[cccxiii]
La Corte mantuvo de nuevo que cuando no se dé un proceso disciplinar claro
contra el empleado, el empresario podrá esgrimir las dos líneas de defensa
relativas al cuidado razonable efectuado a la hora de prevenir y corregir de
forma oportuna el acoso sexual y el fallo por parte del empleado a la hora de
hacer uso de los medios administrativos puestos a disposición por parte del
empresario y la normativa de la empresa contra el acoso sexual.[cccxiv]
La Corte decidió pasar el caso al Tribunal al objeto de determinar si Ellerth
podía demandar o no por responsabilidad indirecta y si se aplicaba o no la
línea de defensa afirmativa.
El Objetivo de la Normativa
Pública del Juzgado
Las decisiones tomadas en Faragher y
Burlington ponen de relieve de forma clara varios intereses legislativos presentes
en la Corte Suprema de cara al público. Primero, la Corte está mandando una
señal clara al empresario de que las acciones de un supervisor, que tengan como
resultado la pérdida de un beneficio laboral concreto, determinará un tipo de
responsabilidad absoluta al tratarse de actos cometidos por la empresa.[cccxv]
Segundo, que el objetivo principal del Título VII es el de "restituir la
integridad de la persona que sufre discriminación."[cccxvi]
La Corte está dando pruebas de este su primer objetivo al demandar que los
empresarios publiquen documentos, y eduquen a empleados y supervisores sobre,
el tipo de procedimiento administrativo a seguir en caso de acoso sexual.
Finalmente, la Corte está alentando a los empresarios a que mitiguen cualquier
daño ocasionado a los empleados por medio de requerirles que hagan uso de esos
medios administrativos encaminados a evitar y prevenir el acoso de tipo sexual
y evitar así las demandas por entorno laboral hostil. Aparentemente, ésta
pretende promover estos valores al dotar de recompensas, bajo la forma de una línea
de defensa, a aquellos empleados que cumplan las normas, o denegárselas a
aquellos que carezcan de medios administrativos claros contra el acoso. De esta
manera, la pregunta que cabe hacer es ¿qué tipo de pasos hay que dar para
evitar este tipo de demandas relativas al acoso efectuado por un supervisor?
Enfrentándose a las Cargas por
Acoso Sexual del Supervisor
Hay varios pasos que el empresario astuto podrá
tomar para limitar responsabilidades frente a las demandas relativas al acoso
sexual de un supervisor. Lo primero es informar a todos los supervisores, por
escrito, de que el acoso sexual de un empleado subordinado que conlleve la
pérdida de un beneficio laboral dado, tal y como esté fue definido, tendrá como
resultado la responsabilidad legal de la empresa. Esto se debe al hecho de que,
para los propósitos del Título VII, ello constituye un acto de empresa.[cccxvii]
Se dan además otros pasos preventivos que también pueden tomarse en relación
con todos los empleados.[cccxviii]
Estos son:
(1) El empresario debería
publicar una normativa bien articulada y decisiva contra el acoso sexual;
(2) Todos los
trabajadores deberían ser informados y dotados de una copia de la misma;
(3) El director
general debería transmitir de forma clara y precisa el hecho de que el acoso
sexual no será tolerado.
(4) Los medios
administrativos dispuestos a tales efectos tienen que contar con medios para
poder efectuar la queja por acoso a otra persona distinta que a su propio
supervisor;
(5) Los
supervisores deberían ser informados, por escritos, de que el empresario es del
todo imputable por el acoso sexual sufrido por los empleados que tenga como
consecuencia la pérdida de beneficios laborales, y
(6) El empresario
debería poder poner a disposición del afectado los medios administrativos de
remedio investigando rápidamente los sucesos demandados, tomando las medidas
oportunas, protegiendo a las víctimas de las represalias y restituyendo
cualquier beneficio laboral que se haya podido perder de la manera más rápida y
puntual posible.
Muchos empresarios astutos ya han tomado algunos
de estos pasos preventivos. Una lectura cuidadosa de algunas de las decisiones
judiciales previas sobre acoso ya tomadas por los juzgados pone de manifiesto
cómo éstos, en función de la normativa, están requiriendo del empresario que
forme a sus empleados, adopten sistemas administrativos claros de reclamación,
protejan contra las represalia y despachen de forma efectiva toda queja por
acoso. Por ejemplo, los juzgados tendrán en cuenta una normativa que trate de
forma directa y específica sobre el acoso sexual al revisar las posibles
responsabilidades del caso.[cccxix]
Se recomienda que esos empleados cuya normativa sobre el acoso sexual y los
procesos administrativos no concuerde con estas decisiones la pongan al día de
forma inmediata.
Tal y cómo se ha mantenido antes, los
empresarios se encuentran bastante preocupados por el tipo de cargas absolutas
derivadas de la así llamada teoría del entorno hostil, señalando de forma
adecuada que la tal conducta pudo haber ocurrido sin su consentimiento. ¿Si se
tiene en cuenta a Faragher
y Ellerth,
qué tipo de acción puede realizar un empresario como legítima defensa frente a
acusaciones tipo quid pro quo y por un entorno hostil de acoso sexual?
La Ley en este área todavía se encuentra en desarrollo, si bien algunos
comentaristas dicen que existen varios pasos clave que los empresarios pueden
tomar para protegerse contra este tipo de cargas.[cccxx]
De hecho, la EEOC ordena por ley que la existencia de políticas y mecanismos de
reclamación sea relevante en la determinación de las cargas impuestas al
empresario.[cccxxi]
Es así que el fallo a la hora de dotar al empleado de una política de empresa razonable
junto con los mecanismos de reclamación sea ya de por sí prueba suficiente de
que el empresario ignoró el problema, lo cual probablemente acarreará cargas
legales para la empresa por acoso sexual.
A partir de una lectura cuidadosa del caso Meritor
también da pruebas de que la Corte Suprema considerará efectiva una política de
empresa que trate de forma específica los temas de acoso sexual en lugar de
tratar sobre la discriminación en general a la hora de revisar los casos.
También sabemos a partir de Meritor que todo procedimiento que requiera
del empleado canalizar su queja a través de la persona que le acosa constituye
una defensa inadecuada al violar los principios guías que establece la EEOC.[cccxxii]
Las recomendaciones de la EEOC exigen que los remedios ofrecidos al empleado
sean "inmediatos y apropiados."[cccxxiii]
Quizás el caso más instructivo para los
empresarios sea el de Barrett contra Omaha National Bank.[cccxxiv]
Aquí, el Octavo Circuito mantuvo que el empresario resolvió de manera efectiva
el entorno hostil bajo el que vivía el trabajador al suspender durante 90 días
al agresor en el trabajo y amonestarle formalmente por conducta inapropiada y
la amenaza de despido en caso de reincidencia. Un juzgado mantuvo que el tipo
de remedios ofrecidos deben de ser "sopesados de forma razonable al objeto
de acabar de forma efectiva con el acoso."[cccxxv]
Aquí es fácil argumentar que cualquier fallo por parte del empleado a la hora
de dotar al trabajador de un sistema claro de reclamaciones por acoso sexual
constituye una prueba inequívoca de la contribución del empresario al entorno
hostil y que ello acarreará cargas de tipo legal para la empresa.
Una de las inquietantes trampas en las que han
caído los empresarios en el pasado, a pesar de sus buenos motivos, reside en su
falta de empatía con las víctimas. En uno de los casos, el Internal Revenue
Service permitió que el acosador continuara mandando cartas extrañas a la
víctima después de que ésta manifestara de forma clara frente a sus jefes su
descontento y el deseo de que el agresor parara esta actividad. Después, tras
el intento fallido de la empresa por atajar tal conducta, ésta decidió trasladar
a la víctima a otra ciudad en lugar de al agresor.[cccxxvi]
El fondo del asunto estriba en el hecho de que el empresario está obligado por
ley a actuar de forma inmediata frente a la agresión de tipo sexual, y que todo
intento honesto encaminado por su parte a atajar la situación son puntos a
favor de su defensa.
¿Qué tipo de responsabilidades, si las hubiera,
tiene la víctima de acoso sexual y cómo puede ésta protegerse frente al mismo?[cccxxvii]
Muchas víctimas toleran la conducta de acoso durante un tiempo considerable al
creer estos que el problema desaparecerá si estos guardan silencio. Esta quizás
sea la peor estrategia ya que cabe sospechar que la motivación del empresario
resida tanto en su deseo de dominio de poder sobre la víctima como en el deseo
de acosarla sexualmente. De forma general, la víctima debería ser capaz de
manifestar frente al agresor que este tipo de conductas no son bien recibidas y
que, por lo tanto, no serán toleradas. Toda víctima debería de guardar un
registro claro sobre los eventos sucedidos, incluyendo horas, fechas y lugares.
La víctima también debería crear pruebas por medio de mandar cartas al
perpetrador o a un amigo de confianza detallando de forma clara lo ocurrido.[cccxxviii]
Los empresarios tienen una obligación clara a la
hora de desarrollar políticas de empresa eficaces a la hora de erradicar el
acoso sexual en el mundo del trabajo. Aquello empresarios que no hayan diseñado
políticas específicas de empresa para atajar el acoso sexual están poniendo su
capital en riesgo. Toda política de empresa efectiva contra el acoso sexual
será apoyada por el director ejecutivo de la empresa,[cccxxix]
ofrecerá un método separado y conveniente de procesar las quejas por acoso,[cccxxx]
desarrollará de inmediato una investigación justa,[cccxxxi]
y dará pruebas a los empleados de que este tipo de conductas no serán toleradas
y se dotarán de medidas disciplinares de forma inmediata en caso contrario.[cccxxxii]
Los empresarios que establezcan y sigan políticas de empresa apropiadas podrán
beneficiarse por una disminución del riesgo en lo relativo a las cargas. El
empresario que decida seguir los consejos del juez Ginsberg de que "basta
con probar que la persona sometida a una conducta discriminatoria sintió...que
el acoso alteró las condiciones de trabajo de tal forma que ello hizo que el
trabajo mismo se volviera más difícil"[cccxxxiii]
tendrá poco por lo que preocuparse por temas de acoso sexual en el mundo del
trabajo. ¿Qué empresario racional no habría de querer que sus empleados se
concentren en el trabajo que estos al punto realizan? ¿Pero es esta la mejor
manera? A continuación expondremos el enfoque sobre los derechos de propiedad
al objeto de evitar la coacción estatal.
Filosofía
Hemos preparado el escenario para la consideración
de las leyes contra el acoso sexual por medio de describirlo, dando su
rationale, citando casos y ofreciendo consejo tanto a los trabajadores como a
los empleado sobre la manera más probable de evitar enmarañarse en este tipo de
juicios. De esta manera, allí hasta donde llegamos, lo hemos analizado desde
una perspectiva positiva. Pero realizar esta labor sólo tiene sentido como
medio de preparar el escenario que nos permita examinar este tipo de
promulgaciones judiciales y legislativas desde un punto de vista normativo. A
partir de ahora dejaremos de lado las descripciones sobre este tipo de leyes y
cómo funcionan para explicar si las tales son justas o coherentes desde un
punto de vista lógico. En una palabra, la respuesta que damos es que "no."
Se hace oportuno ahora lanzar un ojo filosófico
y torvo sobre la empresa legislativa relativa al acoso sexual en su conjunto,
la prohibición de los acuerdos tipo quid pro quo, y la oposición legal
al ambiente laboral hostil. Esto lo haremos desde la perspectiva liberal
clásica, una basada en la propiedad privada, los contratos, la libertad de
asociación y expresión.[cccxxxiv]
Bajo este enfoque, toda forma de interacción humana debería ser voluntaria. La
ley sólo debería prohibir aquellos actos que violen el derecho del la gente a
la inviolabilidad y santidad de la persona junto a sus pertenencias. Por
establecer una relación entre esto y el tema de estudio, las leyes contra la
violación son del todo legítimas. Pues cuando esto ocurre, se da el caso donde
el hombre ejerce violencia física sobre la mujer[cccxxxv]
en contra su voluntad, lo cual representa un acto hostil contra el derecho más
importante de propiedad, pues el ataque es contra la propia persona y su
cuerpo.[cccxxxvi]
Esto también se mantiene en temas de asalto y agresión física, lo cual abarca
incluso el más mínimo contacto físico no querido contra la víctima.[cccxxxvii]
Consideremos ahora si la teoría sobre el ambiente
hostil cuadra o no en este sentido. Aquí mantenemos que tales escenarios no
constituyen per se una violación de los derechos humanos. Resulta del todo
posible imaginarse una situación donde se someta a la mujer a los ambientes
sexuales más hostiles, pero donde se les paga para que acepten tal tratamiento
de forma voluntaria, como por ejemplo, en un club de strip-tease. En tales
lugares, los hombres se dedican a lanzar piropos, piden a la mujer que se quite
la ropa, hacen comentarios verdes, cuentan chistes de mal gusto, etc. La verdad
es que resulta difícil imaginarse un ambiente sexual más hostil que este. Si
tenemos que tomarnos en serio las leyes que prohíben tales ambientes hostiles,
tales establecimientos deberían cerrarse a cal y canto de ahora en adelante. Si
se parte del hecho constatado de que estos siguen abiertos al público,
podríamos deducir que aquí sólo se hace cumplir la prohibición de tales
escenarios hostiles cuando tales actos se realizan de forma contraria a lo
dispuesto por ley y no en cuanto al acto en sí. Además, también podríamos
concluir la existencia de algo que es filosóficamente sospechosos tras la
prohibición legal de tales ambientes hostiles de trabajo. Aquí da la impresión
de que cosas tales como la violación o el asesinato fueran declarados
ilegítimos sólo cuando se den de forma ilegal. Lo que aquí tenemos es un
sistema legal que acusa una contradicción interna.[cccxxxviii]
Como sociedad todavía no hemos prohibido tales establecimientos, ni lo
deberíamos hacer, pues se trata de acuerdos voluntarios que se dan entre
adultos que consienten.[cccxxxix]
Sin embargo, los clubs de strip-tease representan un caso paradigmático de
acoso sexual. Por lo tanto, el requerimiento de consistencia lógica nos obliga
a exigir que, si tales negocios son legales, el acoso sexual también lo debería
de ser, pues para esto para lo que se va a tales sitios.
Y lo mismo se puede decir de los caso quid pro
quo, la bête noir
(bestia negra) del feminismo. La esencia de este tipo de acuerdos consiste en
acuerdos comerciales, trueque o intercambio que son beneficiosos para las dos
partes: tú nos das esto, y nosotros te damos lo otro. Como tal, el quid pro quo
constituye la misma base fundacional del sistema empresarial mismo, y, no cabe
duda, de toda la cosmovisión cultural de sociedad occidental. Después de todo,
sólo existen dos formas posibles en función de las cuales resulta posible que
los seres humanos se relacionen entre sí: bien a través del robo de personas y
bienes, bien por medio de recibirlos (o usarlos) voluntariamente, normalmente,
a cambio de algo propio. Norman Rockwell dibujó una portada para el Evening
Post de los Sábados bastante significativa, donde se retraba a un repartidor y
otro de pasteles sentados en sus vehículos gozando del producto del otro. Nada
puede ilustrar mejor este tipo de intercambios que la actividad comercial
pacífica que tuvo lugar que antecede a esta ilustración. Resulta del todo
imposible descartar toda forma de intercambio aduciendo que estos representan
casos claros del quid pro quo en acción. Si aceptamos esto, no existe
fundamento lógico alguno para justificar por qué algunos intercambios si pueden
permitirse mientras que otros no.
Considérese
por ejemplo el hecho de que la prostitución todavía sea legal en algunas partes
de Nevada.[cccxl]
La implicación aquí es que al menos en estos casos resulta legítimo tomar en
consideración la oferta de servicios de tipo sexual. Pero si esto es así,
entonces la tarea de la ley consiste en permitir la oferta de tales propuestas
de naturaleza lasciva y libidinosa frente a la mujer-principalmente, el
intercambio de dinero por sexo.
Supongamos que los autores del presente volumen se
este volumen se establecen como la Corporación Blockhead situada en Reno,
Nevada, y que queremos contratar a una mujer que cumpla la función de
prostituta y secretara a jornada partida. Para lograr tal objetivo, ponemos un
anuncio en el periódico donde anunciamos el puesto de trabajo y pedimos la
experiencia laboral correspondiente para ejercer como secretaria (mecanografía,
mantener la correspondencia, etc.) y como prostituta. Tras contratar a la
candidata perfecta, nos aprovechamos de ambos logros. Lo más probable es que
con ello hallamos violado, y con saña, todas las restricciones en la panoplia
del acoso de género, los casos quid pro quo y de entorno hostil. Y sin embargo,
no se debería de considerarnos como violadores de la ley.[cccxli]
La prostitución es legal. Y esto se aplica también a los servicios de
secretaria. Y sin embargo, si tenemos en cuenta que ambas actividades son
legales, la suma compuesta de ambas propuestas también lo debería ser. Para una
mente lógica no es difícil llegar a tales resultados.[cccxlii]
Y decir que la prostitución sólo es legal en una pequeña parte del país tampoco
representa contraargumento alguno.[cccxliii]
Frente a esto existen dos tipos de réplica posible. Primero, si los contratos
quid pro quo con la mujer y la imposición de un ambiente de trabajo hostil
frente a la misma no violan ley alguna (aunque sólo sea en Nevada), con ello se
demuestra que el acoso sexual no se algo por si mismo problemático. Y si esto
es así, no se debería prohibir en ningún entorno laboral. En segundo lugar, es
posible realizar una defensa a favor de legalizar la prostitución en cualquier
jurisdicción del país partiendo de una óptica totalmente libertaria. Después de
todo, si una mujer realmente es dueña de su cuerpo, que es algo que las feministas
nos recuerdan constantemente,[cccxliv]
entonces podrá disponer de su cuerpo como le plazca, lo que incluye la
posibilidad de venderse por un precio. Negar esto es lo mismo que retrasar las
manecillas del reloj para remontarnos a una época en América donde la firma de
una mujer sobre un documento no tenía el menor valor.
Supongamos, sin embargo, que un capataz de la
empresa Blockhead que no conocemos realiza una oferta quid pro quo a una de las
empleadas sin nosotros saberlo: o te vas a la cama con él y se te sube el
sueldo o, si te niegas, se te despide. Ya ha quedado establecido que nosotros,
como propietarios de la empresa, tenemos un derecho a hacer esto siempre y
cuando no se den amenazas físicas o fraude. Y si nosotros como propietarios
podemos hacer esto, nuestro capataz también podrá hacerlo en el ejercicio de
sus funciones. Esto lo podemos hacer, por ejemplo, en lugar de pagar un salario
más alto.
Pero supongamos ahora que nuestra política de
empresa no permite tales acuerdos pro quo (sexo por dinero) por parte de los
empleados, y que nuestro encargado o capataz decide realizarlos pese a todo.
Consideremos primero el análisis libertario que se aplica al caso. Nuestra
opinión es que aunque en este caso no se hayan violado los derechos de la mujer
(después de todo, ésta es una mujer adulta, es decir, un agente libre capaz de
tomar decisiones frente a tales propuestas), éste si violó los derechos del
propietario de la empresa. El caso análogo que cuenta Rothbard sobre el soborno
es merece ser citado por extenso:
En un caso típico de soborno, una compañía
discográfica paga a un disc-jockey para que ponga el disco A en un programa.
Digamos que lo más probable es que el disc-jockey se niegue a poner el disco o
que éste no lo habría puesto tantas veces, lo que implica admitir que el disco
A se tocará más veces que los discos B, C y D, que de otro modo se habrían
puesto más frecuentemente... No cabe duda de que en este caso el público está
siendo traicionado por la supuesta confianza puesta en el disc-jockey. Pero al
no ser el público los dueños de la empresa, carecen de toda legitimidad para
decir nada... Las otras compañías discográficas también fueron dañadas ya que
sus discos B, C y D no fueron tocados tan frecuentemente, pero al no ser estos
dueños de la empresa, tampoco pueden decir nada en contra del programa. ¿Se
perjudicó a alguien por culpa del disc-jockey que aceptó este soborno? Si, ...
el disc-jockey violó la obligación contractual que tiene con el empresario...
al tocar esos discos, que en su opinión, son
los más adecuados para satisfacer al público. Es así que el disc-jockey
acaba violando los derechos de propiedad del patrocinador o dueño de la empresa
discográfica... En este caso el único que debería recibir un castigo es el
sujeto que recibe el soborno, no la empresa discográfica que efectúa el pago.
Además, si la compañía discográfica hubiera sobornado directamente al propietario...
no se habrían violado los derechos de propiedad de nadie y, por lo tanto, no
tendría sentido preguntarse por la legalidad del asunto. Por supuesto, el
público también podría sentirse defraudado si la verdad se llegara a conocer,
lo que por turno podría hacer que cambiaran de cadena o patrocinador.[cccxlv]
El pago ilegal aceptado por el disc-jockey es de
la misma naturaleza que el caso del encargado de Blockhead que usa la compañía
para su propio beneficio contra los intereses del empresario. A los efectos
oportunos, la mujer del caso no tiene más derecho a decir nada que los
productores de los discos A, B y C o el público. Además, si la compañía
discográfica permitiera al disc-jockey aceptar sobornos de la compañía A en
lugar de una subida de salario, éste estaría en su pleno derecho, ya que sólo
ésta tiene derecho a decidir qué disco tocar o no. De forma similar, si
Blockhead pagara al supervisor un salario inferior pero le permitiera dedicarse
a este tipo de prácticas pro quo con las empleadas de la empresa, tampoco se
violaría los derechos de nadie.
Aquí hay un punto que debe tenerse claro-los
dueños de la empresa son los únicos que en verdad tienen derecho a dedicarse a
proponer este tipo de contratos quid pro quo frente a las empleadas de la misma.
Y si estos ceden este derecho a su supervisor, a cambio de algo que convenga
mutuamente a las partes, es algo del todo legítimo. Pero si éste se concede
este derecho a motu propio, estaría robando de la empresa. La verdad que se
encuentra detrás de las prohibiciones legales contra este tipo de casos quid
pro quo por parte de los empleados es esta: sin consentimiento expreso del
dueño, tales prácticas equivalen al robo. De esta manera, los casos quid pro
quo pueden evitarse de forma legal en el mundo del trabajo en determinadas
circunstancias. Esto no se debe a ninguna propiedad perversa inherente a la
acción en sí, sino por tratarse de una prerrogativa de la empresa, la cual se
niega a aceptar que su empleados se dediquen a este tipo de prácticos quid pro
quo.
El fondo del asunto consiste en esto: la
hostilidad está en el ojo del que la padece. No existe algo como un entorno
hostil de trabajo per se. El patrón relativo al modelo de mujer razonable
carece en verdad de toda lógica, pues el gusto de la mujer suele variar en gran
medida en este aspecto en función de los gustos. Lo que para unas es percibido
como un ambiente hostil de trabajo, puede consistir en las delicias de muchas. Esa
que trabaja feliz en Hooters puede sentirse de lo más infeliz trabajando en un convento,
y esa que prospera en el burdel puede que se sienta fuera de lugar si se la
pide trabajar en un jardín de infancia. De forma similar, lo más probable es
que esos que desean trabajar en una librearía, banco o colegio de párvulos no
se encuentren de lo más protegidos trabajando como camareras de topless en un
bar de copas.[cccxlvi]
Crítica a los Principios de
Ley
Consideremos ahora en detalle algunas de las
especificidades de esta ley que ya hemos discutido más arriba de una forma
meramente descriptiva. Aquí habremos de intercalar los comentarios con las
citas oportunas. Tal y como ya hemos dicho:[cccxlvii]
El acoso sexual en
la oficina implica propuestas y avances de naturaleza sexual no solicitados
cuando la conducta sexual se realiza:
(a) La sumisión o
no a tales conductas tienen como consecuencia la pérdida o no de trabajo.[cccxlviii]
Esto es algo que se puede descartar. Si ambas
partes están de acuerdo, y si se trata de adultos, no existe razón alguna para
establecer tales contratos por separado, no más que la pudiera haber para
realizar cualquier tipo de contrato.
(b) La sumisión o
rechazo de tales conductas por parte de un individuo se usa como excusa para
tomar decisiones de trabajo que afectan a tales individuos.[cccxlix]
No existe ninguna otra forma racional que permita
al dueño del burdel decidir de mejor manera a quién contratar.
(c) Tal conducta
tiene por objeto interferir de forma sustancial con el derecho individual al
trabajo en un entorno libre de intimidación, hostilidad o amenazas surgidas
mediante actos verbales de naturaleza sexual.[cccl]
Puede que una mujer tenga tal derecho.[cccli]
Pero si esto es así, ésta también tiene derecho a renunciar al mismo por un
precio, si así lo desea. Denegar esto último es denegar lo primero. Es decir,
si la EEOC mantiene que una mujer no tiene derecho a renunciar a su derecho a
no ser acosada de forma sexual, entonces tiene que ser que ésta carece de tal
derecho en primer lugar, y ello de forma contraria a lo que piensa este
organismo mediador.
(d) La conducta
interfiere con la habilidad del empresario para centrarse en las
responsabilidades de trabajo.[ccclii]
Pensemos de nuevo en la empresa Blockhead sita
en Reno, Nevada (o en cualquier otro lugar donde la prostitución es legal). En
este caso, ninguno de los avances sexuales que realicemos podrá ser considerado
no bienvenido debido a que la mujer a la que contratamos tendrá a bien aceptar
este trato por contrato. Ello constituye una parte explícita del contrato; por
medio de firmarlo, ésta se obliga a si misma a realizar tales funciones. Y en
efecto que podríamos reclamarla si ésta se negara a realizar este trabajo de
naturaleza sexual, pues en tal caso, ello implicaría la violación del contrato.
Nuestra amenaza vendría a ser de la misma naturaleza que la de cualquier
empresario frente a una secretaria que se niega a archivar o escribir a máquina,
o ese cuyas prostitutas se niegan a satisfacer a sus clientes en el burdel: en
tal caso se la despedirá sin paga. Además, es del todo imposible la propia conducta interfiera con la habilidad del
empresario para centrarse en sus compromisos de trabajo, pues el trabajo de
aquélla consiste precisamente en no negarse a ello. A continuación seguimos
tomando como fuente nuestra descripción anterior de la ley:
Conductas que la EEOC y los juzgados consideran
como acoso sexual son:
(a) Comentarios
sugestivos u obscenos, amenazas, insultos, bromas sobre el género y rasgos de
la persona, o las proposiciones sexuales.[cccliii]
Pero no cabe duda, sin perjuicio de los
políticos que apoyan este tipo de leyes, que esto es precisamente lo que ocurre
en los shows de mirar por la ranura o en el catálogo de los Secretos de
Victoria. Si la ley no prohíbe esta actividades, y no lo hace, entonces carece
de toda coherencia intelectual proscribir el así llamado acoso sexual.
(b) Los toques o
las caricias intencionales, pellizcar, rozarse con el cuerpo del otro, las
sugerencias o coaccionar para realizar el acto sexual, o los ataques físicos.[cccliv]
Coaccionar para realizar el acto sexual es una
violación. Los toques no provocados y los pellizcos constituyen una agresión.
No existe ninguno comentarista legal hoy día que no se oponga a tales actos
criminales. Pero sugerir el acto sexual ya es otro asunto. Si la EEOC y
los juzgados tuvieran alguna vez algún éxito en erradicar tales sugestiones,
ello sería como darle la puntilla a la raza humana. Que el ligar y el cortejo
deban de ser eliminados de las iglesias, las universidades o el mundo del
trabajo, o que deba ser relegado sitios como los bares, no queda implicado en
la idea de que la coacción debe de ser eliminada de toda forma de interacción
humana.
La cuestión es que, las sugerencias de tipo
sexual siempre han sido interpretadas como si éstas crearan un entorno hostil
de trabajo, o como si constituyeran una agresión, cuando estas actividades
tiene lugar en los campus universitarios, especialmente, si el que da el primer
paso es un profesor y la que recibe el pretendido agravio es una estudiante.
También se ha llegado a conclusiones similares en cuanto a las empresas,
especialmente, si el que avanza es el jefe y la que padece el avance es una
mujer trabajadora subordinada del mismo. Y sin embargo, tal y como hemos visto,
los avances de tipo sexual constituyen el pan de todos los días para la
compañía Blockhead. Ya hemos establecido la validez legal de estas prácticas de
la empresa (por lo menos, en casi toda Nevada). La consistencia legal requiere
aquí que, por lo menos, el sugerir actividades sexuales sea algo permitido en
estos lugares. Este tipo de sugerencias, en cierto punto de las relaciones
heterosexuales, constituye el principal vehículo que permite la perpetuación de
la especie. Considerar que este tipo de conductas son per se actividades
criminales no puede más que servir a los
intereses de aquellos que se oponen a la heterosexualidad.
(c) Las conductas
de tipo no verbal como las miradas lascivas o quedarse mirando el cuerpo de
alguien, el despliegue de fotos con contenido sexual explícito, dibujos o
revistas.[ccclv]
Las películas, la televisión y los shows de
Broadway están hoy día repletos de desnudos totales, frontales o parciales, y
resulta del todo ridículo pedirle al espectador que no sea tan lascivo, trate
de controlarse y no mire tanto. Si tal ley se llevara a cabo de forma coherente
y lógica, no es ya que no podrían darse tales empresas, sino que además habría
que obligar a las mujeres a llevar turbantes tal y como se practican los
talibanes de Afganistán y otros muchos países islámicos. No cabe duda de que,
ni por asomo, este debe ser el camino a tomar.
(d) El ejercicio
continuado de expresiones sexuales o interés social en un individuo después de
haberse informado que tal interés no es bien recibido.[ccclvi]
Existen miles y miles de casos en el registro de
matrimonios felices donde al principio al marido se le dieron calabazas. Pero
donde el hombre, al ser lo que quería,[ccclvii]
perseveró hasta lograrlo. Puede que esto no guste a las feministas en los
juzgados y en la EEOC, pero se trata de una de las condiciones de la naturaleza
humana.[ccclviii]
De acuerdo con lo que puede ser calificado como la norma heterosexual, el
hombre es el que persigue y la mujer la que se hace perseguir. De la mujer
depende el poner los obstáculos, y del hombre saltárselos. Y sin embargo, este
modelo no tiene buenos ecos en el ámbito moderno de lo políticamente correcto.
Aquí, se supone que los sexos son iguales. La mujer tiene tanto derecho a
iniciar el contacto como el hombre.[ccclix]
Por supuesto, es del todo posible el ir aún más
lejos en esta dirección. Existe, después de todo, tal cosa como el acoso, por
contraposición a la violación. Incluso si la expresión del interés masculino se
redujera a mandar flores, notas por correo, y dejar mensajes de correo (por
oposición a la invasión física), todavía es posible decir que suficiente es
suficiente. Pero para tales casos ya tenemos remedios propios bajo la forma de
órdenes de alejamiento y estatutos anti-acoso sin la necesidad de tener que
recurrir a los amigos de las feministas del EEOC y lo políticamente correcto.
Para anticipar la carga contenida en la
siguiente sección en lo relativo a cómo el libre mercado puede hacer frente a
este tipo de problemas y aliviar la carga que supone sufrir por acoso, piénsese
en lo siguiente: en lugar de ser una empresa pública, digamos que se trata de
una empresa privada[ccclx]
la que se encarga de distribuir las cartas mandadas por pretendientes no
correspondidos. No cabe duda de que en este escenario tal empresa habría de ser
mucho más eficaz que la pública a la hora de librarse de este tipo de correo
basura. Los mensajes de teléfono nos llegan por cortesía de una de los sectores
más regulados del país hoy por hoy. Un poco más de libertad también podría
resultar aquí en una mayor eficiencia a la hora de solucionar este tipo de
llamadas basura. Los ramos de flores normalmente se dan en sitios públicos. En
un entorno de libre empresa, no cabe duda de que esta empresa haría bien en
descartar la entrega no solicitada de flores.[ccclxi]
(e) La creencia de
que se requiere que el individuo soporte este tipo de comportamientos como
condición para preservar el empleo.[ccclxii]
Los comentarios sugerentes de connotación sexual
es precisamente eso que la secretaria/prostituta de Blockhead debe tolerar por
contrato. Pero sus funciones como tal tampoco se reducen a esto. No cabe duda
de que aquí la coacción sexual es tan ilegal como en los burdeles. Como tampoco
hace falta recurrir al caso de Blockhead para poder arreglárselas con las
miradas lascivas y penetrantes. Tales conductas son la norma diaria en los
bares de topless, clubs Playboy, casas de citas, cada bar de copas donde la mujer
lleva micro faldas u otro tipo de prendas transparentes. Si se las contrata, es
precisamente para mirarlas de forma lasciva, pero con consentimiento propio. Si
éstas no fueran de esta clase de persona, para empezar ni siquiera se las
contrataría, o, de hacerlo, se las acabaría despidiendo.
La Economía del Acoso
Hasta ahora, lo único que hemos hecho es poner
en evidencia la falta de lógica de la ley contra el acoso sexual en tanto en
cuanto ésta afecte a adultos que puedan consentir o no voluntariamente. Es
decir, a menos que se dé el caso de una prohibición expresa de que tales
comportamientos no serán bienvenidos en determinados sitios, la mujer que sufra
tales acosos siempre tendrá libertad para buscarse otro empleo. El hecho de que
pese a todo ésta continúe en el trabajo, no es sino más que indicación de su preferencia
por el paquete completo de trabajo y victimización que su otra mejor
alternativa. Las leyes que tratan de prevenir tales ocurrencias, por lo tanto,
representan una respuesta mal concebida que trata de arreglar algo que no está
roto: se trata de la típica conducta heterosexual del tira y afloja. Esto
tampoco significa, bajo ningún concepto, que la modestia, el decoro y las
buenas maneras en el varón estén fuera del alcance de la mano de aquellas
mujeres que no desean ser artistas, modelos, actrices, prostitutas o camareras
de topless. La solución, bajo este enfoque, puede que no surja de los juzgados
o la EEOC, pero juega un papel importante en nuestra sociedad.
Muy al contrario de la suposición normal que se
tiene sobre estos asuntos, la respuesta viene dada por el sistema de libre
empresa. Para que esto nos quede claro, se nos hace obligado discutir algunos
conceptos relativos a la economía laboral. Los varones heterosexuales varían en
su forma de presentación ante la mujer heterosexual, desde esos que tratan a la
mujer de forma caballeresca y cortés hasta el patán que piropea y dice lo más
impropio.[ccclxiii]
Considérese la posición de un manager de una empresa que tiene empleadas a una
gran cantidad de mujeres y a quién se llama para entendérselas con una de las
mismas. En la ciencia económica es bien sabido que los salarios tienden a
igualar los ingresos de la producción marginal del trabajador.[ccclxiv]
Pero esto no incluye sólo la cantidad que el empleado mismo puede añadir al
final de la cadena productiva, sino el efecto que tiene en la contribución de
otros.[ccclxv]
Da rienda suelta al grosero, y la productividad de la mayoría decaerá, incluso
la de aquellos que mejor conocen su trabajo. Es así que, como empresario, o
bien decides no contratar al bárbaro, o si le contratas es lógico que se le
quiera pagar poco (quizás tan poco que implique que en verdad no quieras
contratarle en absoluto). Una empresa que tenga en plantilla a una gran
cantidad de mujeres trabando, especialmente si se trata de mujeres sensibles
frente a las groserías, pero que insista en contratar a tales hombres, estará
condenada a la bancarrota.
El mercado, por lo tanto, es el mejor protector
de la mujer frente a las conductas impropias y no solicitadas del varón. El
escalpelo del libre mercado funcionará mejor a la hora de librar a la mujer de
tales cosas que el mazo duro de la ley. Pues cuando el gobierno se equivoca
(tal y como venimos diciendo) no existe mecanismo alguno de retroalimentación
que el obligue a corregir el rumbo. Si éste pierde dinero, siempre se podrán
subir los impuestos o recortar otros gastos. En el sector privado, por contra,
una pérdida de ingresos es algo totalmente crucial. El mercado es mejor
proveedor, no sólo de derechos para la mujer,[ccclxvi]
sino también de confort en el ámbito social, que la ley (que sólo puede usarse
de forma legítima para castigar el asalto, la agresión y la violación).
Otro ejemplo más de negocios que salen al
rescate de la sensibilidad femenina concierne a los restaurantes y otros tipos
de establecimientos similares abiertos de cara al público y que dependen del
cliente para vivir. La manera propia de hablar de los porteros de discoteca
ralla en el abuso. La última cosa que un propietario quiera es que una de sus
clientas se sienta incómoda en su emporio. La búsqueda de beneficios hace que
el propietario, como si se tratara de una mano invisible,[ccclxvii]
actúe en función de los intereses de sus clientas.
Sin embargo, considérese los que silban al
pasar, que normalmente suele ocurrir en las aceras. Las feministas, e incluso
otros, suelen molestarse bastante por este tipo de cosas. Para éstas, este tipo
de comportamientos muestran desprecio para con la mujer; que se interpretan
como si el hombre no viera más que en la mujer a un cacho de carne.[ccclxviii]
Y, sin embargo, existe una razón que explica por qué este tipo de conductas tan
reprensibles todavía tienen lugar en nuestra sociedad; y es que no constituye
imperativo alguno que el mercado tenga que salir al rescate de la sensibilidad
femenina en todo momento.
Son los peones de albañilería los que suelen
lanzar tales silbidos al pasar mientras trabajan. Si hemos dejado este tipo de
ejemplos fuera es el tema de las externalidades: ni el hombre ni la mujer
victimizados trabajan en este caso para la misma empresa. Si ambos lo
estuvieran, los argumentos antes expuestos proveerían del incentivo requerido
para que el empresario tome cartas en el asunto. Muchos economistas suelen
caracterizar este tipo de casos como fallas de mercado.[ccclxix]
Y, sin embargo, en verdad no constituye tal cosa.[ccclxx]
No se trata de ninguna falla de mercado, sino del problema de no dejarlo operar
en primer lugar. Por ejemplo, si las calles fueran privadas,[ccclxxi]
el propietario de las aceras tendría el mismo incentivo para satisfacer a la
mujer que en el caso anterior con el tema de los bares y los restaurantes. Las
mujeres que se vieran ofendidas por los silbidos al pasar no frecuentarían
tanto esas calles; y como los ingresos del dueño dependen del número de
clientes satisfechos, éste dispondría de todos los incentivos para librarse de
estos lagartos de salón tan groseros.
Piénsese en el tipo de empresas donde este tipo
de hombres suele trabajar, sino es esa que también emplea a una gran cantidad
de mujeres. Después de todo, existe una gran cantidad de hombres que se
comportan de esta manera, y tendrán que trabajar en algún sitio.
De forma tradicional, la solución del mercado ha
consistido en la segregación. Los hombres más ordinarios y groseros siempre han
sido recluidos en actividades tales como la pesca de alta mar, la tala de
árboles, la fundición del acero, los navíos comerciales, la extinción de
fuegos, etc. El problema con la acción afirmativa (discriminación positiva)[ccclxxii]
consiste en que rompe de lleno la respuesta de mercado, pues obliga a estas
empresas a contratar mujeres. Parece como si aquí tuviéramos dos grupos de
gente que se odian a la vista (es decir, hombres groseros y mujeres que
consideran que este trato es vejatorio para con la mujer que lo padece). Lo
normal en este caso es que el mercado separe a ambos grupos de forma natural
para que ambos no estén en guerra continua. Pero el Estado, que tiene que meter
las narices en todo, siempre dictamina por medio de alguna normativa que ambos
grupos tengan que trabajar juntos en lugar de permanecer segregados. El
resultado, no cabe duda, es el caos absoluto.[ccclxxiii]
El mismo tipo de análisis económico que cabe
aplicar al consumo de tabaco también puede usarse en el presente contexto.
Quizás, esto presente una mejor analogía. Aquí, existe un grupo de gente (los
fumadores) que causan un fastidio, y otro grupo que se siente victimizado
(fumadores pasivos). El Estado, en su infinita sabiduría, se lía a palos con
todos los establecimientos para que hagan cumplir la misma regla: al principio
se trataba de hacer espacios para fumadores, ahora de prohibir fumar dentro del
local sin más preámbulos.[ccclxxiv]
En agudo contraste, el mercado, guiado por las ganancias (i.e., la satisfacción
del consumidor) blande un escalpelo. Algunas tiendas, como por ejemplo las que
venden productos sanos de consumo, prohíben el consumo de tabaco totalmente.
Otras, tal como los billares, las boleras, los bares, etc., no imponen ningún
tipo de reglas contra el consumo de tabaco. Y tras esto, ocupando ese gran
espacio medio que se sitúa entre ambos, se da la plétora de reglas que
estipulan cuándo fumar, dónde, en qué lugares, etc., en un intento de
satisfacer todas las demandas.[ccclxxv]
Hasta ahora, hemos analizado las interacciones
hombre/mujer desde el punto de vista aventajado del primero. Consideremos ahora
el problema desde la perspectiva del último. Supóngase ahora que la mayoría de
mujeres, tal y como esgrimen aquellos que postulan la represión del acoso
sexual, son en verdad tan tímidas y reticentes. Para éstas, la típica conducta
del hombre macho heterosexual es de lo más aborrecible. Aparte de contaminar el
espacio de trabajo por medio de contratar hombres, tal y como hemos discutido,
centrémonos ahora en cómo haría el mercado para proteger a la mujer de los
avances masculinos.
El sistema aquí también funciona a través de la
competición. No sólo se trata de que las empresas compitan entre sí por el
producto final de mercado, sino que también compiten por el trabajador cuando
se trata de contratarlos. La forma principal de rivalidad, no cabe duda, viene
representada en el salario que se paga al trabajador. Pero una forma que tienen
los empresarios de pelearse por el trabajador es también por medio de las
condiciones de trabajo.
Considérese, como analogía al caso, el tema del
aire acondicionado. El empresario siempre se enfrentará a la pregunta de si éste
debería o no poner tales instalaciones en las premisas de trabajo para beneficio
de sus trabajadores. Si éste lo hace, tendrá que enfrentarse con los gastos.
Por otro lado, lo más probable es que ésta atraiga, satisfaga y retenga a los
trabajadores si lo hace. Una empresa que trate de maximizar los ingresos
incurrirá en este tipo de gastos si los puede compensar pagando un salario más
bajo a sus empleados. Muchos trabajadores preferirán recibir un sueldo algo
inferior si pueden disfrutar al mismo tiempo de este tipo de instalaciones si
en otros lugares de trabajo no disponen de los mismos beneficios. Las empresas
que no ofrezcan estos servicios se verán obligadas a atraer al trabajador
ofreciendo mayores salarios. Los trabajadores aquí suelen organizarse en
función de cuáles sean sus preferencias en este sentido. Esos que no toleren el
aire acondicionado, tenderán a gravitar hacia empresas más chapadas a la
antigua con entornos de trabajo más modestos donde también se les paga más. A
los trabajadores que les guste, pero sólo de vez en cuando, siempre será
posible encontrarlos en ambos sitios. Y aquellos que no puedan prescindir del
mismo tenderán a trabajar para aquellas empresas que dispongan de aire
acondicionado a costa de un salario inferior.
Las mujeres también suelen diferir entre sí en
cuanto en su gusto personal[ccclxxvi]
en cuanto al tipo de conductas agresivas que exhiben algunos hombres (i.e., lo
que algunos consideran como un entorno hostil de trabajo). Existen alguno
grupos, llamémosles Ls, que siempre despliegan una marcada aversión por este
tipo de cosas y que tienden a escoger entornos de trabajo donde se excluye al
barón del todo (jardines de infancia, colegios de prescolar). A otros grupos,
que se sitúan en el otro extremo de la cuerda, llamémosles Ps, parece que les
encanta este clase de ambiente hostil en el trabajo. Ocupando el espacio
intermedio se encuentra la categoría del resto de mujeres, llamémoslas Hs, que
son las que toman una postura intermedia sobre el tema en cuestión.
Asumamos ahora que, al margen del problema, las
habilidades de trabajo de estos tres grupos sea similar. Por lo tanto, con un
rendimiento similar, podríamos esperar que los salarios pagados no difirieran
en gran medida entre sí. Ahora introduzcamos el elemento hostil en el trabajo.
Bajo un sistema de libre empresa, los empresarios tienen toda la libertad del
mundo para introducir normativas de trabajo que proscriban tales prácticas del
mundo laboral. Es decir, que éstas siempre pueden presentar ofertas de trabajo
a sus posibles empleados masculinos[ccclxxvii]
donde se les haga firmar un acuerdo en función del cual si a estos se les
encuentra culpables de acoso sexual en el trabajo se les impondrá una multa,
como por ejemplo, imponer una fianza al trabajador tras inicio de contrato. No
cabe duda de que, como en el caso relativo al aire acondicionado, esto supondrá
un coste adicional para la empresa que tendrá que destinar capital adicional
para contratar al personal que tenga que escuchar los casos, estudiar las
evidencias, tomar daciones, etc, y eso por no hablar del coste psíquico y
monetario impuesto al varón en este caso.
Consideremos ahora los incentivos que pudiera
tener un empresario para introducir tales sistemas si se supone que éste es
"libre de elegir."[ccclxxviii]
Éste lo haría si en verdad pudiera compensar los costes por medio de pagar
salarios más bajos a las mujer. Existen aquellos que sin lugar a dudas
objetarían tales medidas, pues la mujer al fin y al cabo es la víctima del caso
y no la agresora. Si la justicia de mercado consiste en esto no la queremos, parecen
querer decir. Y sin embargo a esta réplica se le pasa del todo inadvertida la
cuestión del asunto. Aquí no estamos hablando de empresas dominadas por la mano
de obra femenina donde se le pide al hombre que trague con lo que hay o sino no
se le contrata. Por contra, en este caso se trata de empresas dominadas por el
hombre en su gran mayoría (i.e., refinerías de petróleo, madereras, grandes
hornos, la minería, etc.) donde la sensibilidad femenina sólo sirve a los
propósitos de reducir la producción. Bajo tales condiciones, no cabe duda, la
mujer tiene que poder compensar estas demandas con unos ingresos inferiores. Lo
mismo pasa con todas las variaciones típicas estadísticas. Tanto los hombres
gordos de más de 150 kg de peso, como los delgados de menos de 50 kg, tienen
problemas a la hora de encontrar tiendas que vendan ropa que les siente bien.
Tales clientes suelen verse obligados a tener que vestir de encargo, lo que
implica unos gastos adicionales. Pues bien, lo mismo pasa en el caso de la
sensibilidad de la mujer y el tener que controlar a huestes incontrolables de
hombres en el trabajo.
Las Responsabilidades
(f) La
responsabilidad del empresario por actos cometidos por no empleados suyos como
los clientes o el personal externo cuando aquél sabía, o debería haber sabido,
de tales conductas no bienvenidas y falla a la hora de tomar las medidas
oportunas.[ccclxxix]
Quizás el aspecto más pérfido y diabólico de
todo el problema este que nos ocupa resida en el requisito de que alguien deba
de ser responsable por algo que hace otra persona. Supongamos de manera
provisional que existe tal cosa como los crímenes por acoso sexual. Decir que
ese que no ha cometido el agravio debe de ser responsable es un absurdo total.
Tanto si se trata de empleados de la empresa, los clientes, los proveedores,
sus empleados, etc., todo ello importa un comino-pues bajo esta ley, el
empresario será el que deba pagar por los platos rotos a pesar de no haber
tomado éste parte en el acoso.
Esto por sí sólo debería de constituir ya un argumento
de peso contra la pretendida legitimidad de las cargas indirectas, pues
constituye un hecho probado del derecho exigir que sea la parte que comete el
delito la que pague por las faltas. Supóngase que determinada empresa contrata
a un conductor para que lleve a los pasajeros de una ciudad a otra de manera
segura y prudente. En su lugar, este conductor decide conducir como un loco y
tiene un accidente contra otro vehículo. Por justicia, sólo se deberían exigir
responsabilidades del chófer del autobús y su imprudencia al objeto de que
compense a las víctimas. Y sin embargo, lo triste del asunto es que cuando esto
sucede, lo más probable es que también se pidan responsabilidades de la
empresa.[ccclxxx]
Este problema surge de la búsqueda por los "bolsillos más grandes."
Que el conductor que comete la infracción no tenga dinero, no implica que la
justicia tenga pueda asaltar la cuenta de banco de un hombre inocente, es
decir, el propietario de la empresa.[ccclxxxi]
El enfoque que subyace a las leyes contra el
acoso sexual, por contraste, se deriva de la idea de responsabilidad indirecta
o RESPONDEAT SVPERIOR. Lo que se está haciendo aquí es responsabilizar a
alguien por el agravio cometido por otro a un tercero, incluso si se da el caso
de que ésta no haya pedido al agresor que cometa tales actos. La verdad es que
se hace difícil imaginar una injusticia más grande que esta.
Rothbard llegó incluso a caracterizar este
enfoque como la "notoria teoría de la responsabilidad indirecta."[ccclxxxii]
Thomas Baty dice: "la pura verdad es que al empresario se le piden
responsabilidades por tener los bolsillos más grandes."[ccclxxxiii]
Y bajo el enfoque de Prosser,
la mayoría de
juzgados han hecho muy poco esfuerzo por explicar los resultados, acabando por
refugiarse en frases vacías, tales como ... la repetición hasta la saciedad de
la fórmula del "respondeat superior," que no significa otra cosa que
buscar al hombre que ocupa los cargos más altos.[ccclxxxiv]
Bajo nuestra propia interpretación de este
aspecto de la ley decimos que "el empresario es totalmente responsable por
la conducta de los supervisores empleados que actúan bajo su poder."[ccclxxxv]
(no cabe duda de que esto que digo tiene carácter informativo y que no
representa mi opinión). El problema del asunto es que éste se presenta como si
tuviera cierta coherencia, pues si el empleado actúa bajo la competencia de la
empresa cuando éste quiebra la ley, entonces, y en esta medida, el empresario
debería ser responsable por sus actos, pues es como si el empresario mismo le
hubiera ordenado cometer tales agravios. Y, sin embargo, esto no es lo que
dicta la EEOC. La exigencia legal es en este caso es mucho menos exigente, pues
se dice que el empresario "tenía constancia, o debería de haber sabido, de
tales conductas y que, a pesar de todo, éste decidió no hacer nada."
Pero esto no debería de ser ni relevante. Si A
supiera que B está a punto de atracar una tienda, resulta del todo claro quién
debería de ir a la cárcel en caso de que se cometiera el delito. B es en este
caso el culpable mientras que A es del todo inocente.
Cuando la ley comienza a pedir responsabilidades
de los empresarios por los actos cometidos por sus empleados sólo porque estos
tienen más dinero, no existe un límite racional para ponerle un punto final a
este proceso. Supongamos que se dé el caso de que un empleado viole a una de
las empleadas. No cabe duda de que en una sociedad que fuera justa sólo se
debería mandar al violador a la cárcel. Meter en la cárcel al empresario en
este caso sería una injusticia. Como fue el empleado el que violó a la víctima,
es éste el que debe ir a la cárcel, tanto si ello ocurrió en el trabajo como en
la calle.
Pero en la presente situación todavía se dan
otras anomalías. Resulta del todo irrazonable exigirle responsabilidades a los
empresarios por lo que hacen sus trabajadores, pues los últimos no son más que
los agentes de los primeros; pero si lo hacemos, entonces la consistencia
lógica nos obliga a requerir lo mismo en todos los casos. Por ejemplo, si
seguimos esta línea de pensamiento, tendríamos que exigir responsabilidades a
los caseros a partir de los actos cometidos por los agentes inmobiliarios; al
inversor por los actos cometidos por el agente de bolsa, o, para el caso, a los
maridos y socios por lo que hace su media naranja. De forma alternativa, si la
razón de que pidamos responsabilidades al empresario reside en que el primero
se sitúa más a la cabeza de la jerarquía social que el último, esto también se
puede generalizar. Y si lo hiciéramos, con ello tendríamos que encarcelar a los
caseros por los actos cometidos por sus inquilinos. Eso de que el empresario
tiene más poder que el trabajador no son más que bobadas marxistas (que le
digan eso a Michael Jordan o Jerry Reinsdorf), o que los caseros tienen más
poder que los inquilinos (que le digan eso a Bill Gates o Donald Trump). Siendo
este el caso, entonces también podríamos, en función de la misma lógica, pedir
responsabilidades de los empresarios por las infracciones que cometen sus
trabajadores, o a los caseros por las que cometen sus inquilinos.
La responsabilidad indirecta y el respondeat
superior no son más que artimañas para hacer que siempre pague la culpa ese que
tenga los bolsillos más grandes; para nada se trata de hacer justicia.
¿CVI BONO?
Si las leyes contra el acoso sexual representan
un desastre tan absoluto, es lógico preguntarse por qué todavía aparecen en los
libros de derecho.
Una manera de contestar a esta pregunta es
preguntando "¿Quién es el que se beneficia con esta legislación?"
Nuestra teoría es que esos que se benefician de la misma fueron probablemente
los mismos que la hicieron pasar y que la apoyan.[ccclxxxvi]
La cuestión es que resulta difícil evitar la
conclusión de que el acoso sexual en general, y su definición idiosincrática
junto con la idea de entorno hostil de trabajo, es algo diseñado al objeto de
interferir, tanto como sea posible, con las interacciones normales que se dan
entre hombres y mujeres. La idea que se trata de transmitir es que es del todo
objetable que el varón heterosexual tome la iniciativa a la hora de tratar de
establecer una relación de pareja con el sexo opuesto. Todo hombre que dé el
primer paso en este sentido siempre estará sujeto a la posibilidad de que su
avance no sea bienvenido. No existe manera alguna de saber de antemano cómo
caerán tales propuestas en el sexo contrario, incluso si prescindimos aquí de
la típico pudor femenino, luego no cabe duda de que penalizar la conducta del
hombre por ello tiene que tener como objetivo el reducir las pautas típicas del
cortejo.
Cuando evaluamos esta cuestión desde este
enfoque, surgen varios candidatos obvios que pueden asumir el papel de
beneficiarios de tales leyes: todos esos que ganan a partir de hacer las
relaciones heterosexuales más difíciles entre hombres y mujeres. Esto incluye a
las lesbianas, pues si se mantiene al hombre alejado de la mujer, es posible
que algunas de éstas acaben emparejándose con otras mujeres que sean
homosexuales y a las que previamente se había rechazado; y también la mujer que
odia al hombre por motivos ideológicos. El problema aquí es que, para esos
casos fronterizos donde no se tiene claro si uno debe emparejarse con el mismo
o diferente sexo, en este entorno parece más fácil decantarse por la acera de
enfrente.
También existen feministas que se oponen a la
libertad del hombre sólo por oponerse a la libertad.[ccclxxxvii]
La idea de que al hombre, que en su mayoría es asertivo, y a veces incluso
patán, se le puedan permitir este tipo de comportamientos debe de ser anatema
para ellas. A esta galería de bandidos hay que añadir además la lista de esos
que se quejan el crecimiento de la población[ccclxxxviii]
y otros grupos radicales de medioambientalistas que toman a bien su disminución
como solución a los problemas medioambientales. Si el hombre y la mujer ya no
pueden juntarse con la misma facilidad que antaño, lo más probable es que críen
menos hijos, que es algo que se desea fervientemente desde estos lares.
En este punto no tratamos de disputar la idea de
que estos grupos hayan estado activos promoviendo la agenda contra el acoso
sexual. Puede que en verdad este haya sido el caso. Aquí sólo mantenemos que
este es un camino probable a tomar por la futura labor investigadora que se
haga la pregunta de quién apoya tal legislación.
Conclusión
Concluimos, en base a lo que antecede, que las
leyes contra el acoso sexual son injustas y deberían ser abolidas. Mantenemos
que los casos quid pro quo constituyen una parcela de las libertades
económicas, y que esto tiene valor tanto desde el punto de vista instrumental
al posibilitar una economía más próspera, sino también de forma intrínseca, es
decir, en función de su propio valor.[ccclxxxix]
Bajo nuestro punto de vista, el mercado puede eliminar por si mismo los
entornos hostiles de trabajo-allí donde exista una necesidad económica para
ello-de manera mucho más efectiva y justa que el Estado.
[i] American
Journal of Economics and Sociology 57, no. 2 (April, 1998):223–37.
[ii] La discriminación ocurre sobre la base de la raza, el
género, las preferencias sexuales, el origen nacional, el tipo de discapacidad,
la calvicie, la ciudadanía, la belleza, la inteligencia, la altura, el peso, el
sentido del humor, la destreza y cientos de otros criterios. La ley subraya los
5 primeros tipos de discriminación a la hora de otorgar protección, dejando a
las "víctimas" o los "indeseables" en las restantes
categorías para que estos se las entiendan como puedan. De forma presumible, lo
que da cuenta de este prejuicio son los argumentos relativos a la elección
pública (Buchanan and Tullock 1971, 1980; Gwartney and Wagner 1988), y no nada
que tenga que ver con las características internas de estos grupos.
[iii] Aunque mencionamos la raza sólo en el texto, esto podría
sustituir cualquier tipo característica cuando se distingue a cierto tipo de
gente de otra y frente a los cuales ser reacciona de distinta manera.
[iv] O
no. Muchos liberales defienden la integración racial y sin embargo viven en
barrios de gente blanca; otros favorecen la escuela pública pero (por ejemplo
los Clintons) pero mandan a sus hijos a colegios privados exclusivos.
[v] Los conservadores, por supuesto, no han perseguido
siempre esta política. Hubo un tiempo en el que estos favorecían la
discriminación-las preferencias raciales-a favor de los agraciados y sobre una
base obligatoria, por ejemplo, la legislación Jim Crow. (Hoy en día los
liberales favorecen el daltonismo racial) Luego los conservadores atravesaron
un período de defensa a favor de la segregación igualitaria. Es sólo ahora que
los conservadores han adoptado las políticas liberales democráticas de la
década de los 60.
[vi] Para ser justos con los conservadores, estos deberían
hallarse filosóficamente satisfechos si, por medio de la adhesión estricta al
mérito, las diferencias raciales fueran a surgir sobre una base estadística. La
explicación es que los conservadores ven el daltonismo racial como un fin en sí
mismo, no un mero medio (i.e., a una sociedad representada de forma estadística),
y así también lo entienden los liberales.
[vii] Si
el daltonismo racial se aplicara a la vida personal, el Estado, antes de
otorgar licencias de matrimonio, se vería obligado a cuestionar a los
ciudadanos al objeto de determinar el tipo de relaciones que estos hayan podido
tener con gente de otras razas. ¿Y si ello no ocurriera así, por qué sería? Si
los negros constituyen el 15% de la población y los judíos el 3%, eso significa
que cada grupo debería casarse con el otro respetando esta proporción. Si no
ocurre así, se presupone que el racismo (i.e., el no daltonismo racial) es la
causa. (Esto es verdad tanto si lo aplicamos en la vida personal como en las
prácticas de negocios). No cabe duda de que no existe comentarista racional
alguno que reflexione sobre estos temas y niegue en modo alguno que la falta de
daltonismo racial sea algo que abunde en la vida privada. Si la ley de los
derechos civiles de 1964 han de constituir un requerimiento moral, y si nos
resulta imposible abducir ningún tipo de diferencia fundamental entre el ámbito
del comercio y el de la vida privada que lo justifique, entonces se debería
postular la erradicación de este tipo de prácticas racistas. Si este argumento
no constituye una poderosa reductio
de esta idea en su conjunto, entonces debemos concluir que no existe tal cosa
como los reductios.
[viii]
Otra noción de esas que nos hacen "sentir bien" es esa que pide
igualdad de oportunidades y no de resultados. ¿Pero qué es lo que se supone que
significa esto? Si todo lo que significa es que el gobierno no puede interferir
con el tipo de elecciones libres de sus ciudadanos, lo que se dice aquí carece
de sentido. Para ser más exactos, igualdad de oportunidades no significa más
que "libre empresa," y nosotros ya tenemos una frase perfecta para
expresar esta idea. Por otro lado, si con esto se pretende significar algo más
y se aplica a la la discriminación racial o por el sexo, la cosa comienza a
adquirir un tono claramente negativo. Esto puede mostrarse por medio de su
sometimiento al test de la vida personal. Para el buen juicio, la igualdad de
oportunidades tiene que significar que, por ejemplo, los heterosexuales tengan
que tener relaciones con gente de su propio sexo (después de todo, tenemos que
dar a esta gente la misma oportunidad para que se case con nosotros). De forma
similar, los homosexuales habrían de ser obligados-se trata de la ley después
de todo- a salir con gente del sexo contrario. Blancos y negros también habrían
de ser forzados a relacionarse entre sí. Ninguno de estos grupos habría de ser
obligado a casarse con su pareja (este requerimiento sólo podría deducirse de
una ley que prohíba la discriminación en el matrimonio, no de una ley "de
igualdad de oportunidades" que no postula "igualdad en los resultados"),
lo cual obligaría a exigir la igualdad de resultados, no sólo de oportunidades.
Sin embargo, es del todo nocivo, al menos en el enfoque libertario, forzar a la
gente a que haga nada en contra de su
propia voluntad (al margen ya de poder requerirse de otros que no nos pongan
las manos encima, por supuesto).
[ix] A partir de este hecho, los anarco-libertarios (Benson
1989, 1990; Friedman 1989; Hoppe 1989, 1992; Rothbard 1973, 1982) llegan a la
conclusión de que el gobierno debe de ser prohibido totalmente desde la raíz. En
contraste, los libertarios minarquistas (Epstein 1985; Nozick 1974) deducen que
"el mejor gobierno es el que gobierna menos." Partiendo de la premisa
de que un cierto mínimo de coerción es necesario para el mantenimiento de la
sociedad, este último grupo mantiene que si la fuerza no puede ser eliminada,
al menos el Estado debería limitarla a cuestiones básicas como la protección de
la persona y la propiedad privada, para lo cual, éste necesita las cortes, el
ejército y la policía, pero no mucho más.
[x] El título
de libro de Friedman 1981.
[xi] Para un análisis económico de la discriminación, véanse
los trabajos de Becker (1957); Block (1982a, 1982b, 1992); Block and Williams
(1981); Demsetz (1965); Higgs (1977); and Sowell (1975, 1981a, 1981b, 1994).
[xii] También los negros con ahorros que estuvieran al borde
de convertirse en patronos o empleados, más todos esos negros que ya fueran
patronos.
[xiii] Aquí asumimos que el patrono puede mantenerse en el
negocio incluso sin ganancias, pues, por asunción, éste puede arreglárselas al
menos tan bien como con la siguiente alternativa, digamos trabajar para alguien
e invertir su capital en otro negocio.
[xiv] Aquí dejamos de lado una complicación que asumimos no
afecta a la línea general de análisis. Se trata de la posibilidad o no de que
los clientes u otros trabajadores pongan objeciones frente al hecho de tener
que trabajar junto, o ser servido por, un negro. Sobre este respecto, véase el
trabajo de Beker (1957).
[xv] Esto de acuerdo con el viejo dicho de que cada minuto
nace un incauto. Y esto también se puede aplicar a los racistas, es decir, que
cada minuto nace uno nuevo. Si es así, el racismo siempre existirá incluso en
el caso de que la tendencia de mercado sea favorable a su desaparición. Esto
representa una respuesta frente a la pregunta
de por qué existe todavía el
racismo si estos efectos beneficiosos del mercado se encuentran en verdad
operando. La segunda respuesta es que hoy no vivimos en un sistema total de
libre empresa-el capitalismo laissez
faire. En su lugar, el gobierno interfiere de muchas formas en el mercado
dañando a los negros, por ejemplo, con las leyes del salario mínimo, el
sindicalismo, las leyes que fijan la cuota mínima de los sindicatos, etc. Sobre
esto véase el trabajo de Williams (1982).
[xvi] Aquí asumimos de modo implícito que el coste de proveer
a estos dos grupos (los índices de usura, etc.) son iguales. Si no lo fueran,
entonces este factor, no el racismo, serviría para explicar la longevidad del
diferencial de los precios.
[xvii] Aquí asumimos de forma implícita que la posibilidad de
repago es la misma para blancos que para negros. Si no lo fuera, entonces este
facto, y no el racismo, explicaría la duración del diferencial en los tipos de
interés aplicados.
[xviii] ¿Por qué, entonces, los salarios de los negros se
atrasan a veces con respecto a los de los blancos, y el de las mujeres frente
al de los hombres? Esto se debe, de forma contraria a las asunciones de que
partimos en el presente texto, al hecho de que la productividad no sea la misma
en todos los casos. En el caso de las diferencias raciales, existen varias
explicaciones teóricas que dan cuenta de esta brecha-la historia de la
esclavitud, las leyes Jim Crow y otras incidencias de la represión de estado, y
un más bajo cociente intelectual (donde Herrnstein y Murray 1994 pueden
controlar estas variables se encuentra que la brecha salarial desaparece). En
caso de que existan diferencias entre ambos sexos, la investigación empírica
sugiere que el contraste se debe a las diferencias en cuando al estado civil:
el matrimonio repercute negativamente en la productividad de la mujer en el
mercado y afecta positivamente a la de los maridos. Ver los trabajos de Block
(1982a), Block
y Williams (1981), Levin (1984, 1987), y Sowell (1975), que muestran cómo
cuando el matrimonio no forma parte de la ecuación y se comparan los salarios
de los nunca casados, no existe prácticamente brecha alguna entre los ingresos
del hombre y la mujer.
[xix] La única excepción se da en caso de que el color de la
piel o el género sea algo relevante para hacer el trabajo. Por ejemplo, si la
policía se quiere infiltrar en una banda de negros o la mafia, entonces ésta
tendrá que usar negros o italianos. Es obvio que para prevenir la prostitución
femenina se tienen que poder usar anzuelos femeninos. (Sin embargo, como la prostitución sería
legal en una sociedad libertaria, esto representa en verdad un detalle sin
importancia).
[xx] Los liberales dicen que una implicación lógica relativa
a la total no-discriminación vendría dada por una repartición proporcional de
todos los trabajos, lugar de vivienda, ingresos, riqueza, etc., para todos los
grupos sexuales, raciales o étnicos. Es decir, si los negros constituyeran el
25% de la población y la mujer el 51% de la misma, entonces los negros deberían
poder ocupar el 15% y la mujer el 51% de todos los puestos docentes, la
medicina, el comercio, el teatro, etc. Se puede encontrar una crítica de este
punto de vista en los trabajos de Sowell (1975, 1981a, 1994). De la manera más
notable, los liberales nunca aplican esta teoría en esos puestos de más rango y
salario donde los negros se encuentren sobre-representados desde un punto de
vista estadístico (por ejemplo, en la NBA, la liga nacional de fútbol
americano, etc.).
[xxi] Me gustaría dar las gracias a Laurence Moss por haberme
hecho ver de forma tan obligada la importancia de tratar adecuadamente este
tema y, también, por la forma que adopta esta réplica que está basada,
prácticamente palabra por palabra, en las suyas propias.
[xxii] Es Levin (1982, 0. 85) el que da apoyo a esta disputa,
donde analiza la situación de "darle a alguien un trabajo" que le
había sido antes denegado por temas de discriminación de la siguiente manera:
Esta es la política que se
aplica hoy día en conformidad con lo establecido por el Acta de los Derechos
Civiles en relación a la discriminación y el empleo.. Es, sin embargo, del todo
discutible que los patronos le deban un trabajo a todo el mundo. Es el patrono,
partiendo de este argumento, el que elige
a quién dar el trabajo, y ello sobre bases que mucha gente podría considerar
del todo criticables. Su derecho a la libertad es anterior a su obligación a no
dejarse llevar por este tipo de prejuicios. Si esto es así, el Acta de los
Derechos Civiles coarta la libertad de modo impermisible.
[xxiii] Esto es imposible, hablando estrictamente. Pero si al
menos estos fueran compensados con un gesto de buena fe.
[xxiv] En esto consiste la recitación que Milton Friedman hace
de uno de los dichos favoritos de su "viejo profesor" Frank Knight.
Friedman (1985, p. 498) entendió que Knight decía: "la justicia está en el
ojo del que la contempla," para proseguir diciendo en 1982 que
en verdad no existe un estándar
objetivo de justicia. En última instancia sólo se dispone de la fuerza para
mediar entre disputas. Es la búsqueda de la justicia lo que impulsa el
movimiento de Khomeini en Irán hoy día... Es de esta manera que considere
bastante peligroso basar el acierto de una política social sobre el objetivo de
alcanzar la justicia.
[xxv] Mi respuesta frente a Friedman (Block 1985, p. 498)
consistió en:
tomar los latifundios del
tercer mundo, que es donde a todas luces los datos históricos muestras como
fueron los conquistadores los que, todos a un tiempo, expulsaron a estos
campesinos y se quedaron con sus tierras, o permitieron que los campesinos se
quedaran, pero reclamando las tierras para sí. En este caso, y de acuerdo con
la teoría de Lock, aquí se dan un puñado de campesinos que en verdad eran los
auténticos dueños de la misma. Ahora, si se admite que no existe tal cosa como
la justicia, y el hecho de que debamos acomodarnos con lo que hay, entonces no
cabe duda de que la gente que trabaja como peones allí hoy día no tienen
derecho a reclamar para sí unas tierras que yo defiendo les pertenecen.
[xxvi] David Friedman (1985, pp. 501-02, 505) me otorga la
siguiente respuesta:
El punto en el que me gustaría
ponerme de acuerdo con mi padre [Milton Friedman]...contra Walter Block, o al
menos exponer un argumento [del lado del último], se retrotrae a la época de
los latifundios. Veo que es del todo posible... que como tema abstracto de
justicia, si yo fuera un juez en un juzgado, estaría de acuerdo en que los
campesinos tenían razón. Pero sería mucho mejor para el mundo, si el campesino
olvidara el pasado. Tratar de validar su demanda de justicia habrá de
resultarse en muchas muertes. No existe aquí ninguna razón para pensar que la
gente que está del lado de la razón sean los que ganen la guerra. Y la guerra
tiende a propiciar situaciones injustas. Es así que me parece bastante
plausible defender ambos puntos de vista, que existe un principio de justicia
abstracta que podría ser aplicado, pero que desde un punto de vista práctico
social realista aceptamos lo que ya hay trabajando desde ahí.
Si por "justicia"
entendemos la tarea de determinar quiénes fueron los primeros propietarios, no
creo que a la larga ésta sea de suma importancia. Si hoy día en los EEUU
devolviéramos las tierras a los indios pero no los edificios que se encuentran
sobre las mismas, y si las dividiéramos de forma equitativa entre toda la
población, ello no afectaría de forma notable la distribución de los ingresos
en este país. Esto no afectaría en gran medida cómo de bien puedo vivir y
demás.
Tanto si el punto de partida es
"justo" como "injusto," en una o dos generaciones se acaba
con unas circunstancias no muy diferentes, a excepción de los casos extremos.
[xxvii] Esta es mi respuesta a David Friedman (Block 1985, pp.
505-06):
Milton y yo estábamos
distanciándonos sobre una cuestión "normativa." David replicó de una
forma "positiva" con la que yo estoy totalmente de acuerdo. Es decir,
estoy de acuerdo con que los indios o nativos estarían en mejor situación si,
en lugar de preocuparse por lo ya perdido, se preocuparan más bien por la
creación de una sociedad libertaria de aquí en adelante.
[xxviii] Mi argumento todavía merece la pena exponerse:
Esa gente era dueña de esa
propiedad... Aquí se supone que debemos estar a favor de los títulos de
propiedad; y sin embargo, concédaseme el punto en cuestión, el robo a gran
escala ha tenido lugar; y aquí estamos dando... un enunciado positivo con el
que estoy de acuerdo: que esta propiedad robada carece de importancia
económica. Pero pienso que es del todo inadecuado (emitir) tal enunciado
positivo. Lo que tenemos que hacer es realizar también el enunciado normativo.
Ambos. Aquí hemos de decir, "si, en justicia, esta propiedad privada te
pertenece." A saber, que el defensor de libre mercado no se encuentra
simplemente a favor del status quo,
donde ha tenido lugar el robo descarado.
[xxix] A partir de todo esto concluyo que el punto de partida
podría ser crucial para los descendientes de los esclavos negros, o a lo mejor
no. Esto es un mero problema empírico. El problema más importante es que estos
tienen un derecho de empezar de la manera más justa posible. El luchar, en
cualquier caso, no constituye un problema real aquí. Al responder a esta
cuestión, estoy considerando de forma implícita un estado histórico de los
hechos alternativo a ese que tuvo lugar tras la implantación del Acta de los
Derechos Civiles de 1964. En éste, las reparaciones basadas en el código libertario
habrían sido hechas en su lugar.
[xxx] Si mi bisabuelo robó algo del tuyo, y si después yo lo
heredé, mi demanda sobre ello no posee más razón de peso que la tuya. Como la
demanda que aquél hacía sobre ello era del todo ilegítima, así mismo pasa con
la mía. Si tú me demandaras por ello, el código de justicia libertario me
obligaría a entregártelo. A mí no se me puede encarcelar por no haber robado
nada yo mismo. En este caso soy algo parecido al propietario inocente de bienes
robados; yo no me los puedo quedar, pero no se me puede acusar de robo de todas
formas.
[xxxi] Levin (1997) está en contra de todo tipo de compensación
por parte de los blancos a los negros por razones distintas a las que se
discuten en este escrito.
[xxxii] La implicación de la teoría libertaria relativa a las
reparaciones, de este modo, es que cuanto más lejos quede de nosotros el punto
en que la injusticia inicial tuvo lugar, tanto más difícil se hace de
justificar tales actos, pues además de que el paso del tiempo destruya los
registros, cuanto más atrás viaja uno en el tiempo tanto más posibilidades
habrá de que ni siquiera haya registro alguno. Por ambas razones, la
restitución basada en el robo de los americanos nipones durante la II Guerra
Mundial serían más fáciles de realizar que las restituciones por crímenes que
ocurrieron hace 2000 años en el Medio Oriente. De forma similar, también sería
más fácil dar justicia a los negros americanos que a los indios.
[xxxiii] Walter Block and Roy Whitehead, Northern
Illinois University Law Review 22, no. 1 (Fall 2001): 53–84.
[xxxiv] Ark Code Ann. §
6‑82‑305 (Michie 1996 and Supp. 1999), amended
by 2001Ark. Acts 1761.
[xxxv] Ark. Code Ann.
§ 6‑82‑302(a) (Michie 1996), amended by
2001 Ark. Acts 1761.
[xxxvi] Ark. Code Ann.
§ 6‑82‑301 (Michie 1996 and Supp. 1999), amended
by 2001Ark. Acts 1761.
[xxxvii] Ark. Code Ann.
§ 6‑82‑312(b) (Michie 1996 and Supp. 1999), amended
by 2001 Ark. Acts 1761.
[xxxviii] Ark. Code Ann.
§ 6‑82‑312(c) (Michie 1996 and Supp. 1999), amended
by 2001 Ark. Acts 1761.
[xxxix] Arkansas
Department of Higher Education, Student Enrollments, Table III,State
Appropriations Per Student for Arkansas Governor’s Distinguished Scholars for
1999–00 Fiscal Year, May 2000.
[xli] Arkansas Department of Higher
Education, Program Rules and Procedures, Rule 5.
[xliii] Ark. Code Ann.
§ 6‑82‑304 (3) (Michie 1996), amended by
2001 Ark. Acts 1761.
[xliv] Arkansas Department of Higher
Education, Rules and Procedures, Rule 5.
[xlv] Arkansas
Department of Higher Education, Student Enrollments, Table 1, Comparison of The
Number of Arkansas Governor’s Distinguished Scholarship Awards by Institution
for the 1997–98 Through 1999–00 Academic Years.
[xlvi] Arkansas
Department of Higher Education, Table II, Amount of Arkansas Governor’s
Distinguished Scholarship Awards by Institution.
[xlix] Ver
42 U.S.C. § 1983 (1994).
[l] 984 F.2d 924 (8th Cir. 1993).
[liii] Scheuer contra Rhodes,
416 U.S. 232, 236 (1974).
[liv] Ver
el texto que se acompaña a las notas xlvi–lii.
[lvi] Seminole Tribe of Florida contra Florida, 517 U.S. 44, 55 (1996) (citando a Green contra. Mansour, 474 U.S. 64,
68 (1985)).
[lviii] Seminole Tribe, 517 U.S. at 55.
[lix] U.S. Const. amend. XIV, § 5.
[lx] Ver
Atascadero State Hospital contra
Scanlon, 473 U.S. 234, 246–47 (1985).
[lxi] 422
U.S. 66 (1975).
[lxii] Id. en 78 (sin contar las citas).
[lxiii] Civil Rights Act of 1964, 42
U.S.C. § 2000d (1994).
[lxv] 34
C.F.R. § 100.3(b)(2) (2000).
[lxvi] Alexander v. Sandoval, 121 S.Ct.
1511, 1516 (2001) (decisión 5–4) (Stevens, J., en desacuerdo).
[lxvii] Id. at 124 (Stevens, J.,
en desacuerdo).
[lxviii] Id. at 124 (Stevens, J.,
en desacuerdo).
[lxix] 42 U.S.C. § 1983 (1994 and Supp.
1999).
[lxx] See Powell v. Ridge, 189
F.3d 387, 400 (3d Cir. 1999).
[lxxi] Hafer contra Melo, 502
U.S. 21, 27 (1991).
[lxxii] Id.
(quoting Will v. Michigan Department of State Police, 491 U.S. 58, 71
n.10 (1989)).
[lxxiii] Will contra Michigan Department of State Police, 491
U.S. 58, 71 n.10 (1989).
[lxxiv] Id. (citando a Kentucky
contra Graham, 473 U.S. 159, 167 n.14 (1985)).
[lxxv] Blessing v. Freestone,
520 U.S. 329, 341 (1997).
[lxxvi] Id. (quoting Smith v.
Robinson, 468 U.S. 992, 1005 n.9 (1984).
[lxxvii] Blessing, 520 U.S. at 341
(1997).
[lxxix] Ver College
Savings Bank v. Florida Prepaid Postsecondary Education Expense Board 527
U.S. 627, 639–40 (1999).
[lxxxi] Sierra Club
v. Marita, 46 F.3d 606, 611 (7th Cir. 1995) (quoting Warth v. Seldin,
422 U.S. 480, 499 n.10 (1975)).
[lxxxii] Abbott Labs. v. Gardner, 387
U.S. 136, 148–149 (1967).
[lxxxiii] Columbia Broad. Systems v.
United States, 316 U.S. 407 (1942).
[lxxxvii] Louis L. Jaffe, Judicial
Control of Administrative Action 407 (1965).
[lxxxix] Ver Frozen Food, 351 U.S.
at 44–45.
[xc] Columbia Broad. Systems
contra United States, 316 U.S. 407 (1942).
[xcii] 401 U.S. 424, 431 (1971).
[xciii] 457 U.S. 440, 448–49 (1982).
[xciv] Powell v. Ridge, 189 F.3d
387 (3d Cir. 1999).
[xcvi] Guardians Association v.
Civil Service Commission, 463 U.S. 582, 607 (1982).
[xcvii] Davis v. Monroe County Board
of Education, 526 U.S. 629, 653 (1999).
[xcix] Cantwell contra Connecticut,
310 U.S. 296, 303 (1940).
[c] 22 Annals of Cong. 982–85
(1853).
[cvi] Lemon v. Kurtzman, 403
U.S. 602, 612–13 (1971).
[cviii] Id. at 602 (citations
omitted).
[cxii] Waltz v. Tax Commission,
397 U.S. 664, 675 (1970).
[cxvii] Commission
for Public Education and Religious Liberty v. Nyquist 413 U.S. 756 (1973).
[cxxvi] Mueller v. Allen, 463
U.S. 338 (1983).
[cxxviii] School District Of Grand
Rapids v. Ball, 473 U.S. 373 (1984).
[cxli] Witters, 474 U.S. at 483
(quoting Wash. Rev. Code § 74.16.181(1981)).
[cxlvii] Witters,
474 U.S. at 487 (quoting School District of Grand Rapids v. Ball, 473
U.S. 373, 394 (1985)).
[cl] Id. at 488 (quoting Nyquist,
413 U.S. 756, 782–83, n.38 (1973)).
[cli] Id. (quoting Nyquist,
413 U.S. at 785–86).
[clii] Witters, 474 U.S. at 488.
[clv] Id. at 489 (quoting School
District of Grand Rapids, 473 U.S. at 395).
[clix] Lemon,
403 U.S. 602, 620 (1971); Agostini v. Felton, 521 U.S. 203, 221–22 (1
997).
[clx] Lemon,
403 U.S. at 607; Nyquist, 413 U.S. 756, 779–80 (1973); SchoolDistrict
of Grand Rapids, 473 U.S. at 397; Mueller, 463 U.S. at 400; Witters,
474 U.S. at 487; see also Waltz, 397 U.S. 664, 675 (1970).
[clxi] See Witters, 474 U.S. at
488.
[clxiii] See Nyquist, 413 U.S. at
785; Witters, 474 U.S. at 488.
[clxv] 20 U.S.C. § 7301–7373 (1994).
[clxvi] 20 U.S.C. § 7351(b)(2) (1994).
[clxvii] Mitchell v. Helms, 530
U.S. 793 (2000) at 841 (O’Connor, J., concurring).
[clxviii] Id. (quoting Witters,
474 U.S. at 487).
[clxxiii] Revised Rules
and Regulations for the Arkansas Governor’s Scholarship Program, D.H.E. Rule
56.1.H (2001).
[clxxv] Lemon, 403 U.S. 602,
620–22 (1971).
[clxxvi] Revised Rules
and Regulations for the Arkansas Governor’s Scholarship Program, D.H.E. Rule
5.1.A.
[clxxvii] Lemon,
403 U.S. at 621; Waltz, 397 U.S. 664, 675 (1970); Nyquist, 413
U.S. 756, 780 (1973); Witters, 474 U.S. 481, 487 (1986).
[clxxix] Ver generally
Ark. Code Ann. § 6‑82‑312(b) (Michie Supp. 1999) (que establecen guías para
calcular las sumas otorgadas a las becass).
[clxxxii] Ark. Code Ann.
§ 6‑82‑312(b), (Michie 1996 and Supp. 1999),
amended by 2001 Ark. Acts 1761.
[clxxxv] Doug Smith,
“Pushing and Shoving For the State’s Top Scholars,” ArkansasTimes,
(August 27, 1999), p. 13.
[cxci] Ver Walter
Block, Defending the Undefendable (1985); Walter Block, “Libertarianism
vs. Libertinism,” Journal of Libertarian Studies 11 (1994): 117.
[cxcii] Para algunos, el gobierno carece de toda legitimidad. Sobre este tema,
véase Terry L. Anderson and P.J. Hill, “An American Experiment in Anarcho‑Capitalism: The Not So Wild, Wild West,”
Journal of Libertarian Studies 3 (1979): 9; RandyE. B arnett, The
Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law (1988); Bruce L. Benson,
“Enforcement of Private Property Rights in Primitive Societies: Law without
Government,” Journal of Libertarian Studies 9 (1989): 1, 1–26; Bruce L.
Benson, “The Impetus for Recognizing Private Property and Adopting Ethical
Behavior in a Market Economy: Natural Law, Government Law, or Evolving
Self-Interest?” Review of Austrian Economics 6 (1993): 43; Bruce L.
Benson, To Serve and Protect (1998); Bruce L. Benson, “The Spontaneous
Evolution of Commercial Law,” Southern
Journal of Economics 55 (1989): 644, 644–661; Bruce L. Benson, The Enterprise
of Law: Justice Without the State (1990); Alfred G. Cuzan, “Do We Ever
Really Get Out of Anarchy?” Journal of Libertarian Studies 3 (1979):
151; Anthony de Jasay, The State (1985); Anthonyde Jasay, Against
Politics: On Government, Anarchy, and Order (1997); David Friedman, The
Machinery of Freedom: Guide to a Radical Capitalism (1989); David Friedman,
“Private Creation and Enforcement of Law: A Historical Case,” Journal of
Legal Studies 8 (1979): 399, 399–415; Hans‑Hermann Hoppe, A Theory of Socialism
and Capitalism: Economics, Politics, and Ethics (1989); Hans-Hermann Hoppe,
The Economics and Ethics of Private Property: Studies in Political Economy
and Philosophy (1993); Hans-Hermann Hoppe, “The Private Production of
Defense,” Journal of Libertarian Studies 14 (1998–99): 27; Jeffrey
Rogers Hummel, “National Goods Versus Public Goods: Defense, Disarmament,
and Free Riders,” Review of
Austrian Economics 4 (1990): 88; James J. Martin, Men Against the State:
The Expositors of Individualist Anarchism in America 1827–1908 (1970);
Andrew P. Morris, “Miners, Vigilantes, and Cattlemen:
Overcoming Free Rider Problems in
the Private Provision of Law,” Land and Water Law Review 33 (1998): 581,
581–696; Franz Oppenheimer, The State (1914); Murray N. Rothbard, For
A New Liberty (1978); Murray N. Rothbard, The Ethics of Liberty (1982);
Murray N. Rothbard, “Society Without a State,” in Anarchism: Nomos XIX (1978),
p. 191; Murray N. Rothbard, Man, Economy, and State (1993); Aeon J.
Skoble, “The Anarchism controversy,” in Liberty for the 21st Century: Essays
in Contemporary Libertarian Thought (1995), p. 71; Larry
J. Sechrest, “Rand, Anarchy, and
Taxes,” Journal of Ayn Rand Studies 1 (1999): 87, 87–105; Lysander
Spooner, No Treason (1966); Edward Stringham, “Market Chosen
Government,” Journal of Libertarian Studies 14 (1998): 53, 53–77;
Patrick Tinsley, “With Liberty and Justice for All: A Case for Private Police,”
Journal of Libertarian Studies 14 (1998): 95; Tennehill, et al., The
Market for Liberty (1984); William C. Woolridge, Uncle Sam the Monopoly
Man (1970).
[cxciii] Para una aproximación sobre el libertarianismo de
gobierno mínimo, véase The Libertarian
Reader (1982); Tibor
Machan, “Against Non‑Libertarian
Natural Rights,” Journal of Libertarian Studies 2 (1978): 233; Tibor
Machan, Capitalism and Individualism (1990); Ludwig von Mises, The
Anti-Capitalist Mentality
(1972); Ludwig von Mises, Bureaucracy
(1969); Ludwig von Mises, Omnipotent Government (1969); Ludwig von
Mises, Socialism (1969); Ludwig von Mises, Theory and History (1957);
Charles Murray, What It Means to be a Libertarian (1997); Robert Nozick,
Anarchy, State, and Utopia (1974); Leonard E. Read, Awake for
Freedom’s Sake (1977); Leonard E. Read, Anything that’s Peaceful (1964).
También están los escritores que se caracterizan a sí mismos como
libertarios pero que otorgan un mayor poder al gobierno que a las cortes, el
ejército y la policía. En
esta línea, véase: Tom Bethell, The
Noblest Triumph: Property
and Prosperity
through the Ages (1998);
David Boaz and Edward H. Crane, Beyond the Status Quo (1985); David
Boaz, Libertarianism: A Primer (1997); Richard A. Epstein, Simple
Rules for a Complex World (1995);
Milton Friedman, “Alleviation of
Poverty and Social Welfare Measures,” in The Economics of American Poverty:
An American Paradox (1965); Milton Friedman, Capitalism and Freedom (1962);
Milton Friedman and Rose Friedman, Free to Choose (1980); Milton
Friedman, Money Mischief: Episodes in Monetary History (1992); Milton
Friedman, There’s No Such Thing as a Free Lunch (1975); Milton Friedman
and Rose Friedman, Tyranny of the Status Quo (1983); James D. Gwartney
and Richard L. Stroup, What Everyone Should Know about Economics and
Prosperity (1993); Richard Pipes, Property and Freedom (1999).
[cxciv] Se puede revisar una defensa libertaria de la
discriminación, por oposición a su criminalización, en
Walter Block, “Compromising the
Uncompromisable: Discrimination,” American Journal of Economics and
Sociology 57 (1998): 223; Walter Block, “Discrimination: An
Interdisciplinary Analysis,” Journal of Business
Ethics 11 (1992): 241;
Richard Epstein, Forbidden Grounds (1992); Linda Gottfredson, “The
Practical Significance of Black-White Differences in Intelligence,” Behavioral
and Brain Science 10 (1987): 510; Linda Gottfredson,
“Reconsidering Fairness: A Matter
of Social and Ethical Priorities,” Journal of Vocational Behavior 33
(1988): 293; Richard Hernstein and Charles Murray, The Bell Curve (1994);
Michael Levin, “Comparable Worth: The Feminist Road to Socialism,” Commentary
78 (1984): 13; Michael Levin, Feminism and Freedom (1987); Michael
Levin, “Why Race Matters: A Preview,” Journal of Libertarian Studies 12
(1996): 287; Michael Levin, Why Race Matters: Race Differences and What They
Mean (1997); Charles Murray, “Affirmative Racism,” The New Republic,
Dec. 1984, p. 18; Charles Murray, What It Means to be a Libertarian (1997);
Jan Narveson, “Have We a Right to Non‑Discrimination?”
in Business Ethics in Canada (1987); Robert Nozick, Anarchy, State,
and Utopia (1974); Murray N. Rothbard, For a New Liberty (1973); J.
Philippe Rushton, “Race Differences in Behaviour:
A Review and Evolutionary
Analysis,” Personality and Individual Difference 9 (1988): 1009; Daniel
Seligman, A Question of Intelligence: The IQ Debate in America (1992).
[cxcv] Nuestros críticos podrían pensar que un buen nombre para
este hotel, teniendo en cuenta mi
apellido, podría ser “Chez Blockhead.”
[cxcvi] Lo mismo cabe decir de los judíos, negros, homosexuales,
mujeres, gente mayor, gente joven o cualquier otro de los grupos supuestamente
victimizados.
[cxcvii] A partir de ahora en adelante nos centraremos en revisar
el punto de vista minarquista defensor de la idea de gobierno mínimo para
evitar tener que responder aquí a la pregunta planteada por el libertarianismo
de si el gobierno es legítimo o no.
[cxcviii] Sólo existe una excepción a esta regla general. Si la
función legítima de gobierno atañe a este tipo de distinciones, entonces éstas
podrían ser consideradas. Por ejemplo, si el policía tuviera que infiltrarse
dentro de la mafia, no tendría sentido preguntarle a un negro; si se trata de
investigar pandillas de dominicanos, un policía judío no nos serviría de mucho;
y si se trata de espiar a un grupo de mujeres lesbianas, mandar a un hombre
sería contraindicado.
[cxcix] Ver
texto que se acompaña con la nota 1.
[cc] Ver
texto que se acompaña con la nota 1.
[cci] Nos hemos abstraído de la pregunta de si se dan o no
procedimientos de rigor para distinguir a los dos grupos de forma precisa
asumiendo que si lo hace para desarrollar el argumento.
[ccii] Veáse Robert B.
Reich, “How Selective Colleges Heighten Income Inequality,” Chronicle of
Higher Education Review, http://www.prospect.org/. Mr. Reich critica políticas análogas
(las universidades de élite que sólo aceptan a los mejores y más agudos
estudiantes) debido a que promueven la
desigualdad en los ingresos. Esta razón debería de poder distinguirse de las razones
que nosotros damos: que la concesión de beca a los "mejores y más
capacitados" constituye un ejemplo de discriminación estatal. Bajo nuestro
punto de vista, los individuos privados, en agudo contraste con ls agencias
gubernamentales, tienen todo el derecho del mundo a actuar de tal forma que
ello promueve la desigualdad en los ingresos.
[cciii] ¿Y qué hay de las universidades ostensiblemente
"privadas" de educación universitaria como Harvard, Yale y Columbia?
Éstas también habrían de ser consideradas públicas en la medida en que una
parte importante de sus ingresos proviene de los impuestos..
[cciv] Para la aplicación de este argumento sobre los campos de
concentración nazis, y la armada voluntaria que se utilizo para apoyar una
guerra injusta, véase Walter Block,
“Against the Volunteer Military,” Libertarian Forum, August 15, 1969, p.
4.
[ccv] Véase Thomas
Sowell, The Vision of the Anointed (1995), p. 35: “No one regards the
gross disparity in representation’ between blacks and whites in professional
basketball as proving discrimination against whites in that
sport.” Véase también Jon Entine,
Taboo: Why Black Athletes Dominate Sports,and Why We’re Afraid to Talk about
it (2000).
[ccvi] Véase, e.g., White
Men Can’t Jump (20th Century Fox, 1992). También, “white man’s disease” is
now common parlance in basketball circles, and refers to the inability of white
men to jump high for rebounds, blocks, or slam‑dunks.
[ccvii]
Véase el Apéndice 1. más adelante.
[ccix] Véase Walter
Block and Roy Whitehead, “Human Organ Transplantation Economic and Legal
Issues,” Quinnipiac Health Law Journal 3 (2000):87; Walter Block and Roy
Whitehead, “Environmental Justice Risks in the
Petroleum Industry,” William
and Mary Environmental Law and Policy Review 24 (2000): 67; Walter Block
and Roy Whitehead, “Direct Payment of State Scholarship Funds to Church‑Related Colleges Offends the
Constitution
and Title VI,” BYU Journal of
Public Law 14 (2000): 191; Walter Block and Roy Whitehead, “Gender Equity
in Athletics: Should We Adopt a Non‑Discriminatory
Model?” University of Toledo Law Review 30 (1999):
223; Walter Block and Roy
Whitehead, “Mandatory Student Fees: Forcing Some to Pay for the Free Speech of
Others,” Whittier Law Review 20 (1999): 759; Walter Block and Roy
Whitehead, “The Unintended Consequences of Environmental Justice,” Forensic
Science International 100 (1999): 57; Walter Block and Roy Whitehead,
“Sexual Harassment in the Workplace: A Property Rights Perspective,” University
of Utah Journal of Law and Family Studies 4 (2002): 229; Walter Block and
Roy Whitehead, “Crying ‘Wolf’ in
American: Reevaluating Drug
Prohibition Policy,” (unpublished).
[ccx] Hernstein and Murray (1994), pp. 556–58. Lo típico es
que blancos y hombres se encuentren sobrerrepresentados en la provisión de
estos bienes al Estado.
[ccxi] Para un debate
sobre este asunto entre dos libertarios, véase Gene Healy, “Liberty, States’
Rights, and the Most Dangerous Amendment,” Liberty, August 1999, p. 13;
Roger Pilon, “In Defense of the Fourteenth Amendment,” Liberty, February
2000, p. 39; Gene Healy, “Roger and Me,” Liberty, February 2000, p. 46;
Roger Pilon, “I’ll Take the 14th,” Liberty, March 2000, p. 15.
[ccxii] Roy Whitehead,
Jr. and Walter Block, Journal of Law and Family Studies 4, no. 2 (2002):
229–263.
[ccxiii] 42 U.S.C. § 2000 (e) to 2000 (e)
(17) (1982) (amended by the Act of 1991).
[ccxiv] 42 U.S.C.A., § 1981(a)( 1)
(2001).
[ccxv] 42 U.S.C.A., § 1981 (b)( 3)
(2001).
[ccxvi] Ellison v.
Brady, 924 F.2d 872, 881 (9th Cir. 1991) and Jenson v. Eveleth Taconite
Co., 824 F. Supp. 847 (D. Minn. 1993).
[ccxvii] Faragher v. City of Boca
Raton, 524 U.S. 775, 808 (1998).
[ccxxi] Ellison v. Brady, 924
F.2d 872, 874 (9th Cir. 1991).
[ccxxii] Lipsett v. University of
Puerto Rico, 864 F. 2d 881, 901 (1st Cir. 1988).
[ccxxiii] Jones v. Wesco Investments,
846 F.2d 1154, 1155 (8th Cir. 1988).
[ccxxiv] Robinson v.
Jacksonville Shipyards, 760 F. Supp. 1486, 1494 (M.D.Fla. 1991).
[ccxxv] Ellison v. Brady, 924
F.2d 872, 874 (9th Cir. 1991).
[ccxxvi] Simmons v. Lyons, 746
F.2d 265, 269 (5th Cir. 1984).
[ccxxviii] Véase, e.g.,
Roy Whitehead, Pam Spikes, and Brenda Yelvington, “Sexual Harassment in the
Office,” The CPA Journal (February 1996): 42–45.
[ccxxix] Hall v. Gus Construction
Company, 842 F.2d 1010 (8th Cir. 1988).
[ccxxx] Meritor Savings Bank v.
Vinson, 477 U.S. 57, 65 (1986).
[ccxxxi] Jones v. Flagship
International, 793 F.2d 714, 721–22 (5th Cir. 1986).
[ccxxxii] Carrero V. N.Y. Housing
Authority, 890 F.2d 569, 579 (2d Cir. 1989).
[ccxxxiii] Kotcher v. Rosa and Sullivan
Appliance, 957 F.2d 59, 62 (2d Cir. 1992).
[ccxxxiv] Kaufman v. Applied Signal,
970 F.2d 178, 185 (6th Cir. 1992).
[ccxxxv] Jones v. Wesco Investments,
846 F.2d 11561, 1 166 (8th Cir. 1988).
[ccxxxvi] Véase Hall
v. Gus Construction Company, 842 F.2d 1010, 1013–14 (8th Cir.1988).
[ccxxxvii] Meritor Savings Bank v.
Vinson, 477 U.S. 57, 67–68 (1986).
[ccxxxviii] Ellison v. Brady, 924
F.2d 872, 881 (9th Cir. 1991).
[ccxxxix] Meritor Savings Bank v.
Vinson, 477 U.S. 57 (1986).
[ccxlix] Ellison v. Brady, 924
F.2d 842, 873–74 (9th Cir. 1991).
[ccl] Moylan v.
Manes County, 792 F.2d 746, 749 (8th Cir. 1986). For a discussion of the
term “unwelcome” see Swentek v. U.S. Air, Inc., 830 F.2d 552, 557 (4th
Cir. 1987).
[ccli] Lipsett v. University of
Puerto Rico, 864 F.2d 881 (1st Cir. 1988).
[cclii] Meritor, 477 U.S. at
68–69.
[ccliii] Bums v. McGregor, 989
F.2d. 959, 963 (8th Cir. 1993).
[cclv] Moylan v. Maries County,
792 F.2d 746, 749 (8th Cir. 1986).
[cclvi] Ellison v. Brady, 924
F.2d 872, 879 (9th Cir. 1991).
[cclviii] Harris v. Forklift Systems,
Inc., 510 U.S. 17 (1993).
[cclxix] Varios oficiales de la Marina, que se encontraban
preocupados por el papel de la congresista Pat Schroeder en una investigación
efectuada sobre el escándalo "Tail Hook" sobre acoso sexual,
desplegaron una bandera en una fiesta realizada en una de las bases que decía,
"Hickory Dickory Dock, Pat Schroeder can suck my cock." (aliteración
sobre una canción de cuna entre "dock" y "cock" que
significa "polla"). Véase Eugene Volkh, “Freedom of Speech and Workplace
Harassment,” UCLA Law Review 39 (1992): 1791, 1802 n. 54.
[cclxx] Queja en relación con una pintura que colgaba del
Ayuntamiento de Murfreesboro, en Tennessee , donde se mostraba a una mujer
enseñando uno de los pechos. Jennifer Goode, "se trata del arte v. el
acoso sexual," The Tennessean, March 1, 1996, at A1.
[cclxxi] Ver Robinson
v. Jacksonville Shipyards Inc., 760 F.Supp. 1486, 1493 (M.D. Fla. 1991), a
case that imposed liability for centerfolds.
[cclxxii] Bartlett v. United States,
835 F.Supp. 1246, 1256 (E.D. Wash. 1993).
[cclxxiii] Intlekofer v. Turnage, 973 F.2d
773, 775 (9th Cir. 1992) (que se apoyaba en parte en la llamada telefónica por
parte de un compañero de trabajo en apoyo de una denuncia por entorno hostil).
[cclxxiv] Morgan v. Hertz Corp.,542F.
Supp. 123, 128 (W.D. Tenn. 1981), aff’d 725 F.2d 1070 (6th Cir. 1984) (que
condenaba comentarios del tipo, “¿Has realizado algo durante el fin de
semana?”).
[cclxxv] Véase, e.g.,
Eugene Volokh, “What Speech Does ‘Hostile Work Environment’ Harassment
Restrict?” Georgetown Law Journal 85 (1997): 627, 635.
[cclxxvi] Véase, e.g.,
Mark I. Schickman, “Sexual Harassment: The Employer Role In Prevention,” Compleat
Lawyer 13 (1996): 24, 24–25.
[cclxxix] Faragher v.
City of Boca Raton, 524 U.S. 775 (1998); Burlington Industries v.
Ellerth, 524 U.S. 742 (1998).
[ccxciii] Webster’s College Dictionary (1973).
[cccv] Burlington Industries v.
Ellerth, 524 U.S. 742 (1998).
[cccxvi] Albemarle Paper Co. v. Moody,
422 U.S. 405, 418 (1975).
[cccxvii] Véase generally Faragher v.
City of Boca Raton, 524 U.S. 775 (1998).
[cccxviii] Roy Whitehead
and Kenneth Griffin, “The Supreme Court Finally Lays Down The Law On Employer
Liability For Sexual Harassment,” The CPA Journal (November 1998):
70–71.
[cccxix] Véase, e.g., Meritor
Savings Bank v. Vinson, 447 U.S. 57, 72–73 (1986), Barrett v. Omaha
National Bank, 26 F.2d 424, 427 (8th Cir. 1984), and Roy Whitehead, Pam
Spikes, and Brenda Yelvington, “Sexual Harassment In The Office,” The CPA
Journal (February 1996): 45–49.
[cccxx] Véase Roy
Whitehead, Kenneth Griffin, and Pam Spikes, “Preparing For Same Sex Sexual
Harassment,” The CPA Journal (June 1998): 54–55.
[cccxxiv] 726 F.2d 424,
427; see also Nash v. Electrospace System, 9 F.3d 401, 404 (5th Cir.
1993).
[cccxxv] Katz v. Dole, 709 F.2d
251, 256 (4th Cir. 1983).
[cccxxvi] Ellison v. Brady, 924
F.2d 872, 882 (9th Cir. 1991).
[cccxxvii] Por simplicidad nos hemos referido a la víctima como si
se tratara de una mujer y todos los agresores fueran hombres. En verdad ambos
pueden realizar ambos papeles. Véase de forma general : Oncale v. Sundowner
Offshore Services, 523 U.S. 75 (1998) (male victim) and Kinman v. Omaha
Public School District, 94 F.3d 463 (8th Cir. 1996) (female harasser).
[cccxxviii] See Jean O.
Hughes and Bernie R. Sandler, “In Case of Sexual Harassment, A Guide for Women
Students,” in The Project on the Status and Education of Women (Washington,
D.C.: Association of American Colleges, 1986).
[cccxxix] Véase de forma general Barrett
v. Omaha National Bank, 726 F.2d 424 (8th Cir. 184).
[cccxxx] Véase Faragher v. City of Boca Raton, 524
U.S. 775 (1998).
[cccxxxiii] Harris v.
Forklift Systems, 510 U.S. 17, 25 (1993) (Ginsburg, J., concurring)
(internal quotation marks omitted).
[cccxxxiv] Veáse de forma
general Murray N. Rothbard, For a New Liberty (New York: Macmillan,
1973); Murray N. Rothbard, The Ethics of Liberty (New York: New York
University Press, 1998); Hans-Hermann Hoppe, A Theory of Socialism and
Capitalism: Economics, Politics, and Ethics (Dordrect, Holland: Kluwer
Academic Publishers, 1989);
Hans-Hermann Hoppe, The Economics and Ethics of Private Property: Studies in
Political Economy and Philosophy (Dordrect, Holland: Kluwer Academic
Publishers, 1993); Robert Nozick,
Anarchy, State,
and Utopia (New
York: Basic Books, 1974); Walter Block, Defending the Undefendable (San
Francisco, Calif.: Fox and Wilkes, 1991);Walter Block, “Libertarianism vs.
Libertinism,” Journal of Libertarian
Studies 11 (1994): 117;
Charles Murray, What it Means to be a Libertarian (New York: Broadway
Books, 1997); Jan Narveson, The Libertarian Idea (Philadelphia,
Penn.:Temple University Press, 1988); J. Patrick O’Brien and Dennis O. Olson,
“The Great Alaskan Money Give Away Program,” Economic Inquiry 18 (1990):
604; Jerry W. Dauterive, William Barnett, and Everett White, “A Taxonomy of
Government Intervention,” Journal of Southwest Society of Economics 12
(1985).
[cccxxxv]
Aquí seguiremos hablando como si sólo los hombres pudieran cometer tales actos,
y sólo las mujeres fueran capaces de ser victimizadas por los mismos. Queda
claro que, aunque esta postura case bien con las estadísticas, las mismas no
agotan las cuatro diferentes posibilidades que se pueden dar.
[cccxxxvi][cccxxxvi]
Para un estudio de las implicaciones relativas al aborto partiendo de este
enfoque, véase de forma general Walter
Block, “Abortion, Woman and Fetus: Rights in Conflict?” Reason (April 1978), pp. 18–25; Walter
Block, Compromising the Uncompromisable: A Private Property Rights Theory of
Abortion (manuscript on file with author); Walter Block, Libertarianism,
Positive Obligations, and Property Abandonment: Children’s Rights (manuscript
on file with author).
[cccxxxvii]
Sobre este punto, académicos tan estimados y distinguidos como los profesores
Prosser y Keeton explican que "la víctima siempre puede demandar que no se
le toque aunque no se den lesiones físicas visibles, y que la persona que lo
realice podrá ser demandada aunque se trate de bromas, o incluso un cumplido,
tal y como ocurre cuando se besa sin consentimiento (se omiten las
citas)." Véase
W.P. Prosser et al., Prosser and Keaton on the Law of Torts, Section 9
(Los Angeles: West Group, 1984).
[cccxxxviii] Supongamos la existencia de una atracción de feria con
el nombre "la Casa de los Asesinatos." Aquí cada cliente se le da un
revolver con seis balas y se les pide que traten de atacar a todos los que se
encuentren allí confinados (se supone que el recinto está amurallado para que
la violencia quede confinada al mismo y no se extienda por todos lados), que se
supone que están allí con tal propósito. Cada 10 minutos se haría un alto el
fuego para recoger los cuerpos que yacen sin vida y reabastecer a los
participantes que queden con la munición adecuada. Tal establecimiento no
violaría las leyes contra el asesinato debido a que tal crimen implica matar
contra la voluntad de alguien. Aquí, sólo por el hecho de comprar un ticket,
implica que el que lo hace tiene la intención de dedicarse a actividades
asesinas pero de forma voluntaria.
[cccxxxix] Esta frase afortunada es de Rober Nozick. Véase Nozick, Anarchy, State and Utopia.
[cccxl] Esto se aplica a todos los condados de nevada sin contar
el Condado de Clark. Véase Nev. Rev. Stat. 201.300 (1998).
[cccxli] Desde luego, si tenemos que entender que aquí se trata
de un acuerdo comercial legítimo, no puede darse fraude alguno. Es decir, el
empresario tiene que dejar la naturaleza del contrato más claro que el agua.
Sin el consentimiento expreso de las partes, cualquier demanda de sexo sería
del todo fraudulenta.
[cccxlii] Para una
crítica del status quo ante sobre el chantaje, véase Eric Mack, “In
Defense of Blackmail,” Philosophical Studies 41 (1982): 274; Murray N.
Rothbard, Man, Economy, and State (Auburn, Ala.: The Mises Institute,
1993), p. 443,n.49; Walter Block, “The Blackmailer as Hero,” The Libertarian
Forum 4, no. 12 December 1972): 1;
Walter Block, Defending the Undefendable (San Francisco, Calif.: Fox and
Wilkes, 1999), p. 44–49; Walter Block and David Gordon, “Extortion and the
Exercise of Free Speech Rights: A Reply to Posner, Epstein, Nozick, and
Lindgren,” Loyola Los Angeles Law Review 19, no. 1 (1985): 37; Walter
Block, “Trading Money for Silence,” University of Hawaii Law Review 8
(1986): 57; Walter Block, “The Case for De‑Criminalizing
Blackmail: A Reply to Lindgren and Campbell,” Washington University of St.
Louis Law Review 24 (1997): 225; Walter Block, “A Libertarian Theory of
Blackmail,” Irish Jurist 33 (1998): 280;
Walter Block and Robert W. McGee,
“Blackmail from A to Z,” Mercer LawReview 50 (1999): 569.
[cccxliii] Existe un paralelo entre este fenómeno y el chantaje,
que también combina dos actos, cada uno de los cuales es legal en aislado
(pedir dinero, amenazar con contar algo) pero prohibido por ley cuando se
combinan tales cosas. Para
revisar el status quo de tal ley, véase Peter Alldridge,“Attempted Murder of
the Soul: Blackmail, Privacy, and Secrets,” Oxford Journal of Legal Studies 13
(1993): 368; Scott Altman, “A Patchwork Theory of Blackmail,” University of
Pennsylvania Law Review 141, no. 5 (May 1993): 1639; James Boyle, “A Theory
of Law and Information: Copyright, Spleens, Blackmail, and Insider Trading,” California
Law Review 80 (1992): 1413; Jennifer Gerarda Brown, “Blackmail as Private
Justice,” University of Pennsylvania Law Review 141, no. 5 (May 1993):
1935; Debra J. Campbell, “Why Blackmail Should be Criminalized: A Reply to
Walter Block and David Gordon,” Loyola Los Angeles Law Review 21 (1988):
883; Ronald Coase, “The 1987 McCorkle Lecture: Blackmail,” Virginia Law
Review 74 (1988): 655; George Daly and J. Fred Giertz, Externalities, Extortion, and Efficiency:
Reply,” American Economics Review 68, no. 4 (September 1978): 736;
Sidney W. DeLong, “Blackmailers, Bribe Takers, and the Second Paradox,” University
of Pennsylvania Law Review 141, no. 5 (May 1993):1663.
[cccxliv] Si bien sólo en relación con el aborto. Para un enfoque
libertario sobre el tema, véase nota 130.
[cccxlvi] O quizás no, todo depende. La cuestión es que nadie
puede decir nada que sea definitivo en ambos caso.
[cccxlvii] Ver la nota 2 y el texto que se acompaña.
[cccli]
Pero si es así, también lo tiene el hombre, pues el hombre y la mujer tienen
los mismos derechos.
[ccclii] Ellison v. Brady, 924
F.2d 872, 877 (9th Cir. 1991).
[cccliii] Lipsett v. University of
Puerto Rico, 864 F.2d 881, 906 (1st Cir. 1988).
[cccliv] Jones v. Wesco Investments,
846 F.2d 1154, 1155 (8th Cir. 1988).
[ccclv] Robinson v.
Jacksonville Shipyards, 760 F. Supp. 1486, 1494 (M.D. Fla. 1991).
[ccclvi] Ellison v. Brady, 924
F.2d 872, 874–75 (9th Cir. 1991) at 151.
[ccclvii] Sobre esto,
consúltese Jerome H. Barkow, Leda Cosmides, and John Tooby, The Adapted
Mend: Evolutionary Psychology and the Generation of Culture (Oxford: Oxford
University Press, 1992); David M. Buss, The Evolution of Desire (New
York: Basic Books, 1994); Richard Dawkins, The Selfish Gene (Oxford:
Oxford University Press 1989); Robert H. Frank, Passion Within Reason: The
Strategic Role of the Emotions (London: W.W. Norton, 1988); Mark Ridley, The
Red Queen: Sex and the Evolution of Human Nature (New York: MacMillan,
1993); Donald Symons, The Evolution of Human Sexuality (Oxford: Oxford
University Press, 1979); R. Trivers, Social Evolution Reading (Menlo
Park, Calif.: Benjamin/Cummings Publishing, 1985); E. O. Wilson, Sociobiology:
A New Synthesis (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1975); Robert
Wright, “Feminists, Meet Mr. Darwin,” New Republic 211 (1994): 34.
Sociobiologically speaking, females are supposed to be flirtatious—males,
pressing and persistent.
[ccclviii] Existe una gran abundancia de evidencia en forma de anécdotas
que atestiguan de esta asertividad en el hombre y la típica reticencia
femenina. Mucha de ésta se presenta en forma de humor. De acuerdo con un
chiste: si un general dice "si," éste se refiere a un "si,"
y si dice que "no," se refiere a que "no." Pero si éste
dice "quizás," no se trata de un general. Si un diplomático dice
"si," lo que tiene en mente es "quizás," y si dice
"quizás," su intención es decir que "no." Pero si éste dice
que "no," no se trata de un diplomático. Si una chica (virgen) dice
"no," lo que quiere decir es que "quizás," Si ésta dice
quizás, lo que pretende decir es que "si," pero si dice que
"si," no se trata de una virgen.
Y, tal y cómo nos cuenta por otro lado el saber popular, cuando una mujer
dice "no," ésta quiere decir que "a lo mejor," pero si dice
"a lo mejor," lo que quiere decir es que "si."
En agudo contraste, las feministas han realizado una campaña sobre el lema
"No significa No." Aquí es imposible no preguntarse de qué planeta
son en lo que toca a la comprensión de la naturaleza humana. Todo el que crea
que cada vez que una mujer dice que no lo que ésta quiere decir es que
"no," se pone a si mismo en evidencia como desconocedor de la
condición del hombre.
[ccclix] Para una
crítica reciente de las costumbres modernas, y una defensa de las tradicionales,
véase Danielle Crittenden, What our Mothers Didn’t Tell Us (New York:
Simon and Schuster, 1998); Richard Dooling, Blue Streak: Swearing, Free
Speech, and Sexual Harassment (New York: Random House 1996); Ellen Fein and
Sherrie Schneider, The Rules: Time-Tested Secrets for Capturing the Heart of
Mr. Right (New York: Warner Books, 1996).
[ccclx] The case for
privatizing the post office is offered by Douglas K. Adie, The Mail
Monopoly: Analyzing Canadian Postal Service (Vancouver, British Columbia:
The Fraser Institute, 1990); Douglas K. Adie, Monopoly Mail: Privatizing the
United States Postal Service (New Brunswick, N.J.: Transaction Publishers,
1988); Douglas K. Adie, “Why
Marginal Reform of the US. Postal Service Won’t Succeed,” in Free the Mail:
Ending the Postal Monopoly, Peter J. Ferrara ed., (Washington, D.C.: The
Cato Institute,1990); Thomas G. Moore, “The Federal Postal Monopoly: History,
Rationale, and Future” in Free the Mail: Ending the Postal Monopoly;
Stuart M. Butler, “Privatizing Parcel Mail,” Management 6 (1986);
Stephen Moore, “Privatizing the US. Postal Service,” in Privatization: A
Strategy for Taming the Federal Budget Fiscal Year 1988 (Washington, D.C.:
Heritage Foundation, 1988).
[ccclxi] Sobre esto
véase: Walter Block, “Public Goods and Externalities: The Case of Roads,” Journal
of Libertarian Studies 7 (1983): 1, 34; Walter Block, “Road Socialism,” International
Journal of Value-Based Management 9 (1996): 195–207; Walter Block,
“Theories of Highway Safety,” Transportation Research Record 912 (1983):
4; Walter Block, “Congestion and Road Pricing,” Journal of Libertarian
Studies 4 (1980): 299; Walter Block, “Free Market Transportation:
Denationalizing the Roads,” Journal of Libertarian Studies 3 (1979);
209; Michelle S. Cadin and Walter Block, “Privatize the Public Highway System,”
The Freeman 47 (1977): 96; Gerald Gunderson, “Privatization and the
19th-Century Turnpike,” Cato Journal 9 (1989): 191;
Daniel B. Klein, John Majewski,
and Christopher Baer, “Responding to Relative Decline: The Plank Road Boom of
Antebellum New York” Journal of Economic History 53 (1993): 106; Daniel
B. Klein and G.J. Fielding, “Private Toll Roads: Learning from the Nineteenth
Century,” Transportation Quarterly 46 (1992): 321; Daniel Klein and G.J.
Fielding, “How to Franchise Highways,” Journal of Transport Economics and
Policy 62 (1993): 113; Gabriel Roth, The Private Provision of Public
Services in Developing Countries (Oxford University Press, 1987); Gabriel
Roth, Paying for Roads: The Economics of Traffic Congestion (Harmondsworth,
England: Penguin 1967); Murray N. Rothbard, For a New Liberty; William
C. Woolridge, Uncle Sam, the Monopoly Man (New Rochelle, N.Y.: Arlington
House, 1970).
[ccclxii] Simmons v. Lyons, 746
F.2d 265, 269 (5th Cir. 1984).
[ccclxiii] En función de los objetivos de este análisis,
asumimos que no existe nada peor que estas conductas, i.e., tanto el abuso
físico hasta la violación en sí, y que tales actos deberían de solucionarse por
medio de la ley, no por medio de de la empresa privada y comercial.
[ccclxiv] Véase, por ejemplo., Morgan O.
Reynolds, Economics of Labor (Cincinnati, Ohio: South-Western, 1995).
[ccclxv] Una razón importante de que Michael Jordan o Kobe Bryant
sean tan productivos para el baloncesto, no se debe ya tanto a los puntos que
estos marcan, sino también al hecho de que estos hayan hecho de sus compañeros
mejores jugadores. Este fenómeno es difícil de encasillar en un deporte
concreto, o, en verdad, al reino deportivo en general.
[ccclxvi]
Esto es porque la mujer no tiene derecho a exigir que se sea grato con ella,
sino a que no se le ataque.
[ccclxvii] See Adam Smith,
An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Kathryn
Sutherland, ed. (Oxford: Oxford University Press,1993). For a critique from the
free-enterprise perspective, see Murray N. Rothbard, The Logic of Action:
Method, Money, and the Austrian School (Cheltenham, U.K.: Edward Elgar,
1997).
[ccclxviii] En pro del argumento, aquí renunciamos a la idea de que
los silbidos al pasar tampoco constituyen actividades con van en contra per se
del derecho a la mujer y que, incluso, pueden servir a los propósitos del
hombre que quiere presentarse a la misma. Es decir, que aquí adoptamos
temporalmente la idea de que ver a la mujer como un objeto sexual constituye de
hecho una agresión contra ella.
[ccclxix] Véase Gene
Callahan, Economics for Real People (Auburn, Ala.: Ludwig von Mises
Institute, 2001) or any other introduction to microeconomics or public finance
on this matter. That is, in the view of most practitioners of the dismal
science, the economics of discrimination as depicted above accurately describes
intra‑firm activity,
but not that which occurs inter‑firm.
[ccclxx]
For a critique of the “externalities as market failure”
literature, see Hans‑Hermann
Hoppe, “Fallacies of the Public Goods Theory and the Production of Security,” Economics and Ethics of Private
Property; Jeffrey Hummel, “National Goods vs.
Public Goods: Defense, Disarmament, and Free Riders,” Review of Austrian Economics 4
(1990): 88; Walter Block, “Public Goods and Externalities: The Case of Roads,” Journal of Libertarian Studies 4
(1983): 1.
[ccclxxii] Para una
crítica, véase Walter E. Williams and Walter Block, “Male‑Female Earnings Differentials: A
Critical Reappraisal,” Journal of Labor Research 2, no. 2 (1981): 385; Discrimination,
Affirmative Action, and Equal Opportunity (Vancouver, British Columbia: The
Fraser Institute, 1982).
[ccclxxiii] Aquí la analogía no sería del todo correcta en la medida
en que, en este caso, no se trata de la figura del acosador y el acosado, sino
de dos grupos que se odian entre sí. Para Ronald H. Coase, sin embargo, esto si
representaría una analogía válida al entender éste que la única manera de parar
el abuso del acosador frente al acosado uno debe poder dirigir el malestar
contra el primero. Véase
“The Problem of Social Cost,” Journal of Labor Economics 3 (1960): 1.
That is, for Coase, there can be no
such thing as harassment: all
such interactions are reciprocal.
Para una crítica de Coase, Véase
Walter Block, “Ethics, Efficiency, Coasian Property Rights, and Psychic Income:
A Reply to Harold Demsetz,” Review of Austrian Economics 8 (1995): 61;
Walter Block, “O.J.’s Defense: A Reductio Ad Absurdum of the Economics
of Ronald Coase and Richard Posner,” European Journal of Law and Economics 3
(1996): 265–86; Roy E. Cordato, “Subjective Value, Time Passage, and the
Economics of Harmful Effects,” Hamline Law Review 12 (1989): 229;
Elisabeth Krecke, “Law and the Market Order: An Austrian Critique of the
Economic Analysis of Law,” in Commentaries on Law and Economics, Robert
W. McGee, ed. (South Orange, NJ: Dumont Institute for Public Policy Research,
1977), p. 86; Gary North, The Coase Theorem (Stone Mountain, Georgia:
publisher Services, 1992); Murray N. Rothbard, “Law, Property Rights, and Air
Pollution,” in Economics and the Environment: A Reconciliation, Walter
E. Block ed. (Vancouver, British Columbia: The Fraser Institute,
1990), p. 233.
[ccclxxiv] Desde el 1 de Enero de 1998, California ha prohibido
fumar virtualmente en cualquier recinto cerrado que esté abierto al público,
bares incluidos. Véase Ted
Reuter, “California Living: Snuff Out that Cigarette, Please,” Christian
Science Monitor, January 12, 1998.
[ccclxxv] Véase Walter
Block, “Tobacco Advertising,” International Journal of Value-Based
Management 10 (1997): 3, 221–35.
[ccclxxvi] Véase Gary
Becker, Human Capital (Washington, D.C.: The National Bureau of Economic
Research, 1964).
[ccclxxvii] Véase Gary
Becker, The Economics of Discrimination (Chicago: The University of
Chicago Press, 1957).
[ccclxxviii] Se trata del título feliz de un libro escrito por Milton
y Rose Friedman. Véase
Milton and Rose Friedman, Free to Choose (New York: Harcourt Brace Jovanovich,
1980).
[ccclxxx]
Supongamos que el conductor del autobús no tiene seguro.
[ccclxxxi] Un
contrargumento es que el empresario en verdad se encontraba relacionado de
forma causal con el incidente, y por lo tanto, éste es al menos en parte
responsable por lo ocurrido, pues en caso de que la empresa no le hubiera
contratado, no habría sucedido nada. Mediante una redutio ab absurdum se verá que lo mismo sucede con actividad de
otras personas que también tuvieron una relación causal con el incidente a las
que, sin embargo, sería injusto pedir responsabilidades por lo sucedido. Por
ejemplo, el accidente nunca habría ocurrido si el empleado no hubiera podido
comprar ropa o comida; o si la carretera no se hubiera construido jamás.
Razonando así, no cabe duda de que también podemos incluir a la fundidora
responsable de suministrar el metal requerido para la construcción del autobús.
[ccclxxxii] Murray N. Rothbard, “Law,
Property Rights, and Air Pollution.”
[ccclxxxvi] Esta es precisamente la metodología que usa Elvis Cole y
otros grandes detectives. Véase Robert Crais, Sunset Express (New York:
Hyperion, 1996). Aparte de los medios y la oportunidad, esta es la mejor manera
de descubrir al criminal.
[ccclxxxvii] Véase Michael
Levin, Feminism and Freedom (New York: Transaction Books, 1987); Michael
Levin, “Comparable Worth: The Feminist Road to Socialism,” Commentary (September
1984): 39.
[ccclxxxviii] See Paul R.
Ehrlich, The Population Bomb (New York: Ballantine, 1968); Paul R.
Herlich and Anne H. Ehrlich, The Population Explosion (New York: Simon
and Schuster, 1990); David Foreman, “Only Man’s presence Can Save Nature,” Harpers
(April 1990); Al Gore, Earth in the Balance: Ecology and the Human
Spirit (Boston: Houghton-Mifflin, 1992). Para las réplicas, véase Daniel
Coffey and Walter Block, “Postponing Armageddon: Why Population Growth Isn’t
Out of Control,” Humanomics 15 (1999): 66; Julian Simon, The Ultimate
Resource (Princeton, N.J.: Princeton University Press 1981); David
Friedman, Laissez faire in population: The Least Bad Solution (Population
Council 1972); Peter T. Bauer, “Population Scares,” Commentary,
(November 1987): 39.
[ccclxxxix] Véase James
Gwartney, Robert Lawson, and Walter Block, Economic Freedom of the World,
1975–1995 (Vancouver, British Columbia: The Fraser Institute, 1996).
